1. ASPECTOS
A TENER EN CUENTA
La
primera mención oficial del leasing, en nuestro país, se realizó a través del
Decreto Ley 22738 del 23 de octubre de 1979, bajo la denominación de
arrendamiento financiero, esta ley faculta a estas instituciones a adquirir
inmuebles, maquinarias, equipos y vehículos destinados a este tipo de
operaciones.[1]
El
leasing en nuestro país fue normado y regulado por diferentes Decretos Supremos,
Decretos Legislativos, Resoluciones Ministeriales y resoluciones de las
diferentes instituciones reguladoras.
Las
operaciones de leasing en el Perú inician su despegue en los primeros años de
la década del 80, como lo demuestra el hecho de Sogewiese Leasing que obtuvo
utilidades por el doble de su capital social y alcanza su mas alto índice de
crecimiento entre los años de 1984-1986, siendo el mayor beneficiado el sector
industrial con un 34% del total de sus transacciones efectuadas, seguido por el sector comercio
con un 28%, servicios con 20%. El crecimiento se detuvo en los años siguientes.
Las
empresas que hacen uso importante de leasing son el sector bancario,
financiero, la industria manufacturera, los negocios de maquinarias y equipos
para el movimiento de tierras.
2. DEFINICION
El
contrato de Arrendamiento Financiero o Leasing se estima que una determinada
entidad financiera (llamada Sociedad de Arrendamiento Financiero) adquiere una
cosa para ceder su uso a una persona durante un cierto tiempo la cual habrá de
pagar a esa entidad una cantidad periódica (constante o variable). Transcurrida
la duración del contrato, el concesionario tiene la facultad de adquirir la cosa a un precio determinado, que se
denomina residual, en cuanto a que su cálculo viene dado por la diferencia
entre el precio originario pagado por la sociedad de Arrendamiento Financiero
(mas los intereses y gastos) y las cantidades abonadas por el cesionario a esa
sociedad. Si el cesionario no ejercita la opción de adquirir la cosa, ha de
devolverla a la sociedad de Arrendamiento financiero, de no convenir con
ella una prórroga del contrato mediante el pago de cantidades periódicas más
reducidas.
Las
definiciones que ingresan a esta sede destacan por su particularidad del
leasing, su naturaleza contractual.
Se
define como un negocio jurídico, el leasing es un contrato complejo de
arrendamiento por el cual una parte, en lugar de adquirir un bien de capital
que necesita solicita de la otra parte que lo adquiera y le concede su uso y
goce por un periodo determinado, vencido el cual podrá el locatario dar por
terminado el contrato, restituir la maquinaria obsoleta y celebrar un nuevo
contrato sobre un bien de capital al DIA con el progreso tecnológico, o
adquirir el bien objeto del contrato por un precio equivalente a su valor
residual. Como contraprestación el locatario se obliga a pagar al locador una
suma periódica de dinero que se fija de manera de permitir la amortización del
valor del bien durante el periodo de duración del contrato.[2]
El
leasing es un contratode financiación por el cual un empresario toma en
locación de una entidad financiera un bien de capital, previamente adquirido
por esta a tal fin, a pedido del locatario, teniendo este arriendo una duración
igual al plazo de vida útil del bien y un precio que permite al locador amortizar el costo total de adquisición del
bien, durante el plazo d locación, con mas un interés por el capital adelantado
y un beneficio, facultando asimismo al locatario adquirir en propiedad el bien
al término de la locación mediante el pago de un precio denominado residual.[3]
3. CARACTERES
de
las prestaciones asumidas cada una de
las partes y de la forma como se obtiene el cumplimiento las mismas; las
funcionales, a su vez, se derivan del rol que a él le corresponde desempeñar
dentro del mercado financiero como
complementaria a las tradicionales fórmulas de financiación de la
empresa. Empecemos, entonces, con las
estructurales diciendo que el leasing es un contrato.
1.- TIPICO, La clasificación de los contratos en típicos y atípicos es
de muy antigua data y se ha dado en todos los países con legislación positiva
vigente; no obstante, ella no tiene en el derecho moderno ni la misma
importancia ni el mismo sentido que en el derecho romano.
El
leasing, esta institución financiera, tal como acontece hoy en los países donde
él tiene presencia significativa, en el Perú es un contrato típico, y ello, en
efecto, porque el Derecho positivo, luego de individualizar el leasing a través
de una serie de elementos y datos
peculiares, lo ha valorado y le ha atribuido una concreta regulación: primero, el Dec. Leg. 212, después del Dec.
Leg. 299. Aunque, debemos subrayar, el
legislador, como ya es habitual ante la aparición de nuevas instituciones contractuales, al redactar este
dispositivo se ha preocupado más de los aspectos tributarios y financieros que
del aspecto sustancial.
2.- PRINCIPAL, Un contrato es principal cuando cumple, por sí mismo, un fin contractual propio y
subsistente, sin relación necesaria con ningún otro contrato; es decir, no
depende ni lógica ni jurídicamente de otro, pues él se presenta independiente
de aquél
En
vía de ejemplo, son contratos principales todos los que figuran en la Sección
Segunda del Libro VII del Código civil de 1984, con excepción de la fianza, que
es accesoria, los de los Libros Segundo
y Tercero del Código de comercio, claro está, los que aún permanecen en su
seno, como los contratos de transporte, de fletamento.
Nuestro
Ordenamiento Jurídico positivo y, en su momento, la doctrina predominante,
confieren al leasing el título de contrato principal, y ello, sin duda, porque
tiene vida propia, independiente lógica y jurídicamente de cualquier otro
contrato. Según esto, pues, el contrato de compraventa, seguros y
otros, a pesar de tener la claidad de principales, tienen en el leasisng la de
accesorios.
3.-
CONSENSUAL, El contrato de
leasing, como eficaz y reconocido medio de financiamiento puesto al servicio de
la empresa actual para contribuir a su modernización y, en efecto, a su
eficiencia, no queda al margen de esta realidad: su consensualidad es admitida por unanimidad, pues ella en si
resulta evidente. Por ello, cuando el
artículo 8 del Dec. Leg. 299 prescribe que
“el contrato de arrendamiento
financiero se celebrará mediante escritura pública...”, debemos, en puridad,
interpretar tal exigencia sólo como una formalidad ad probationem, en razón
que ella no se requiere para otorgar relevancia jurídica a la voluntad
contractual, pues el negocio es eficaz cualquiera sea la forma de
exteriorización, sino el sólo efecto de hacer posible la prueba de la
existencia del contrato, o de su contenido sobre la forma en el leasing nos
referimos.
4.-
ONEROSO, Son onerosos, aquellos contratos en los cuales cada una de
las partes sufre un sacrificio (empobrecimiento) patrimonial con la intención
de procurarse una correspondiente ventaja:
percibir una atribución patrimonial, o un enriquecimiento proporcional,
como contraprestación. Son gratuitos (o
lucrativos, o di lucro, o de beneficencia), aquellos en los cuales una sola de
las partes recibe una ventaja patrimonial, o lucro (atribución patrimonial), y la otra sólo
soporta el sacrificio.
En
el contrato de leasing, el sacrificio patrimonial que experimenta la empresa
financiera, al adquirir el bien y conceder el uso del mismo durante un plazo
inicial, se ve compensado con el pago del canon periódico que recibe y, en su
oportunidad, por el pago del valor residual pactado para la ulterior
transferencia de la propiedad del bien.
A su turno, la empresa usuaria surge un sacrificio patrimonial al tener
que pagar los respectivos cánones, pero se
beneficia con el luso, disfrute y, a su sola decisión, con la
propiedad del bien que ha sido materia
del contrato.
5.- CONMUTATIVO, Se impone la categorización del leasing como contrato
conmutativo y ello, ante todo, porque en el acto mismo de estipulación de este
negocio, cada parte realiza la valoración del sacrificio y la ventaja que le
depara su celebración. Con razón, pues,
se dice que cada parte conoce con la debida anticipación, cual es la
importancia económica que el contrato reviste para ella.
6.- DE
DURACION, Podemos decir, que el
leasing es un contrato de duración
porque las prestaciones, tanto de la empresa de leasing como de la usuaria, se
van ejecutando en el tiempo, durante un lapso prolongado. El dilatar la ejecución de las prestaciones
en el tiempo es presupuesto fundamental para que el leasing produzca el efecto
querido por ambas partes y satisfaga, a su vez, las necesidades que los indujo
a contratar. La duración en él no es
tolerada, sino, por el contrario,
querida por ellas. En suma, más
esstrictamente, el leasing es un contrato de duración determinada, cuya
prestación de la empresa de leasing es continuada y la contraprestación de la
usuaria es periódica.
7.-
DE PRESTACIONES RECIPROCAS, El leasing, acorde con la terminología del
Código civil, es un contrato con prestaciones recíprocas, donde la empresa de
leasing es acreedora de los cánones e, inversamente, deudora de los bienes,
sean estos muebles o inmuebles; en tanto, la usuaria es acreedora de los bienes
y deudora de los cánones. Si esto es
así, entonces, al leasisng le son aplicables las disposiciones contenidas en el Titulo VI, de la Sección
Primera del Libro VII Del Código civil.
8.-
DE EMPRESA, Tanto
la doctrina como el propio Dec. Leg. 299
reconocen que el leasing integra la gran familia de los llamados
“contratos empresa”. Por ejemplo, el
art. 2 de la citada Ley
prescribe: “Cuando la locadora
esté domiciliada en el país deberá
necesariamente ser una empresa bancaria,
financiera o cualquier otra empresa autorizada por la S.B.S...”. Como se observa, para la Ley, al menos
expresamente, una de las partes es una empresa:
la empresa de leasing: pero, nosotros sabemos que uno de los rasgos
típicos, sino su finalidad primaria de éste es la de ser un contrato de
financiación de la empresa, es decir, de aquella que produce bienes o servicios
para el mercado.
4. MODALIDADES
Aquí
nos interesa conocer cual es la finalidad de cada una de las partes
contractuales, o de ambas, para celebrar este tipo de contratos, es decir, que
pretende en sí, o mejor cual es la pretención que anima a las empresas
intervinientes en esta relación negocial.
·
LEASING
OPERATIVO O OPERATIONAL LEASE .-
Históricamente,
el leasing operativo aparece como un negocio de comercialización al que
recurrían las empresas fabricantes de bienes con un alto grado de sofisticación
y con rápido proceso de obsolescencia.
Estas empresas, por aquellos tiempos, se enfrentaban a empresas
renuentes a adquirir bienes que corrían el riesgo de verse pronto superados por
otros más modernos. Ante tal situación,
no les quedó otra alternativa que arrendarlos en vez de venderlos, otorgando,
además, la posibilidad de sustituir los bienes tecnológicamente obsoletos por
otros más sofisticados. Vale citar, en esta sede,
la experiencia de la Bell Telphon System, que en 1877 colocó en el mercado sus aparatos
telefónicos mediante un servicio combinado de alquiler y asistencia técnica
·
LEASING FINANCIERO.
Este
fenómeno negocial, en la actualidad, es el máximo exponente del clásico
contrato de leasing, pues él traduce con eufonía la filosofía que motivó su
nacimiento, desarrollo y consolidación en la praxis norteamericana. A éste, como genuino y típico contrato de
financiación, y no a otro, se le ha rebautizado en Francia con el término
“crédt-bail”; en Bélgica, con el de “locativon amortissement”; en Italia, con
el de “locazione fiananziaria”; en Portugal, con el “locacao financeira”; en
España, y en nuestra patria, con el de “arrendamiento financiero”.
En doctrina es común la
clasificación del leasing atendiendo a la calidad de bienes que son materia del
contrato. Así se hace referencia al leasing sobre bienes
muebles, más conocido como leasing mobiliario, y al leasing sobre inmuebles, o
simplemente leasing inmobiliario.
·
LEASING MOBILIARIO:
Es aquel contrato celebrado
entre una empresa de leasing y una usuaria, en el que la primera se obliga a
adquirir y luego ceder el uso de un bien mueble elegido previamente por la
segunda, por un plazo determinado, a cambio del pago de un canon periódico
como contraprestación y finalizado el
cual la usuaria puede adquirir el bien, previo pago del valor residual pactado,
celebrar un nuevo contrato o devolverlo.
El Código civil, siguiendo
el ejemplo de otros Códigos, mantiene la
clasificación tradicional de bienes muebles o inmuebles. El art.885
del propio Código enumera que bienes en opinión del legislador son
inmuebles, siendo claro que todos los demás bienes no comprendidos en la
enumeración deben reputarse bienes inmuebles. En este sentido, el numeral
décimo del art. 886 del Código civil, expresa que son muebles “los demás bienes
no comprendidos en el artículo 885”
·
LEASING INMOBILIARIO
Es un contrato en virtud del
cual una parte (el inversor o cedente en leasing) se obliga a adquirir o
construir un inmueble de conformidad con los proyectos y directivas de las otra
parte (explotador o adquirente en leasing) y darlo en uso a la
otra parte por un largo período de tiempo, mientras que el usuario se obliga a
pagar al concedente una indemnización calculada de acuerdo al capital
invertido.
Algunos países europeos,
entre ellos Italia como abanderado, conscientes de la descapitalización de su
industria nacional y de las dificultades que tienen las pequeñas y medianas
empresas para acceder al crédito, han impulsado a sus legisladores a la búsqueda de nuevos y más
eficaces instrumentos de actuación en la economía. En el camino se encontraron, pronto, con una
institución que nace, precisamente, para satisfacer esas necesidades: el
leasing
·
LEASING PROMOCIONAL DIRECTO
Hablamos de leasing
promocional directo porque es el Estado el que interviene directamente en el
mercado, a través de la creación de una empresa especializada, lo que, a la
postre, le permite un par de ventajas;
de un lado, le permite aportar a las empresas una estructura capaz de
activar conocimiento técnicos y especializados útiles para efectuar una buena
aplicación de la inversión; del otro, le permite intervenir en aquellos
sectores en los que, por el alto riesgo o por la necesidad de contar con
estructuras especializadas, no se aventuraría a actuar una empresa privada.
·
LEASING PROMOCIONAL INDIRECTO.-
El leasing de
promoción indirecto, es operado por las empresas de leasing privadas.
Es esta modalidad de
leasing la incentivación se muestra aligerando el riesgo de la empresa de
leasing en la medida correspondiente a la aportación, pero no incide
sustancialmente sobre los criterios de valoración de la aportación, que
permanecen en los límites acostumbrados
por estas empresas.
Apartándonos un tanto de
aquellos que tienen la afición de cambiar las cosas tempranamente, pensamos que
el Decreto Legislativo 299, interpretado creativamente, diferente a
insensatamente, como diría un recordado jurista nacional, permite que el
leasing se muestre en nuestro país con la mayoría de sus modalidades
principales a las que hemos hecho
referencia en el presente capítulo,
saber: leasing mobiliario, inmobiliario, lease back (art.27º), leasing
de naves (buques) o de aeronaves (art.24º), etc.
Una modalidad muy
interesante olvidada expresamente por esta Ley, aunque puede acogerla
sin más, es el leasing promocional, que, como destacamos (supra, núm.31), ha demostrado
ser un eficaz instrumento operativo para la ejecución de una política de
desarrollo en la áreas económicamente deprimidas y especialmente dirigido a
financiar el uso y, eventualmente, la adquisición de bienes de capital a la
pequeña y mediana empresa. Le
corresponde a COFIDE apoyar el crecimiento de estos sectores
productivos, y que mejor que a través del leasing promocional.
Otra de igual importancia,
aun cuando expresamente mencionada por la Ley (art.15º) que no ha sido
desarrollada, como se esperaba, es el
leasing público de utilización, de reconocida efectividad en el financiamiento
de grandes proyectos de las corporaciones locales norteamericanas, italianas y, en menor
medida, españolas.[4]
5. DERECHOS
Y OBLIGACIONES
Como
cualquier contrato de los de la categoría de cambio, EL Leasing es generador de derechos y
obligaciones para ambas partes contractuales. es decir, se devela una relación
de reciprocidad donde la obligación de una será el derecho de la otra, y a la
inversa. Si esto es así, entonces, atendamos primero las obligaciones de la
empresa de leasing.
OBLIGACIONES DE LA EMPRESA LEASING
Aunque
por lo general la empresa de leasing acostumbra, a través de las cláusulas
generales que contiene el contrato, exonerarse de sus obligaciones, creemos que
a ella le corresponde las siguientes:
§
Adquirir
los bienes solicitados por la empresa usuaria, siguiendo las especificaciones
técnicas y del proveedor designado por ella. Esta obligación es natural e
inmediata que surge de la firma del contrato de leasing, pues con el
cumplimiento de ella la empresa financiera pone en ejecución el contrato. La
empresa de leasing. en efecto, debe adquirir la propiedad del bien, no la mera
tenencia, ya que el contrato de Leasing, como hemos venido explicando, otorga a
la usuaria. Junto a otras alternativas, una opción de compra, la cual para
hacerla efectiva la empresa concedente necesita tener la facultad de
disposición total del bien.
§
Entregar
o poner a disposición de la usuaria los bienes indicados en el contrato de
leasing. Esta obligación, considerada por algunos como principal de la empresa
de leasing (679), viene en estricta conexión con la anterior. Es usual o
característica de este tipo de operaciones que la entrega de los bienes sea
hecha en forma directa por el proveedor en el lugar donde están las
instalaciones de la empresa usuaria, jaque, por acuerdo con la empresa de
leasing, tiene la obligación de recibir los bienes, verificar si ellos se
ajustan a las especificaciones técnicas.
· La
inexistencia de defectos o fallas, su correcta instalación y puesta
enFuncionamiento, levantando, en efecto- el “Acta de recepción» respectiva en
la que consta su conformidad o no.
§
Mantener
a la usuaria en el goce de los bienes, respetando el lugar, forma y demás cláusulas
contenidas en el contrato. Esta obligación es básica para entender aquella
regla de oro del leasing, a saber: «el bien se paga solo». Si no fuera así,
¿qué justificaría el pago de la contraprestación por el uso, si éste, como
prestación de la empresa de leasing, no se tiene? Creemos que nada. La empresa
de leasing, entonces, para tener derecho al pago del canon, tiene que cumplir
con esta su obligación.
§
Pactar
con la empresa proveedora o suministradora del bien la facultad para que la
usuaria pueda ejercitar directamente, en su propio interés, todos los derechos
y las acciones derivadas del contrato estipulado entre la proveedora y la
empresa de leasing.
§
Sustituir
el bien por otro más moderno tecnológicamente. Antes de la expiración del plazo
contractual, si así" se ha establecido en el contrato.
§
Respetar
la opción de compra a favor de la usuaria tanto respecto al valor residual
pactado como al plazo concedido.
DERECHOS DE LA EMPRESA LEASING.
Los
derechos de cada una de las partes se engendran en las obligaciones asumidas en
el contrato por cada una de ella, recíprocamente[5].
En efecto, se le reconoce a ala empresa de leasing entre otros los siguientes
derechos:
· Señalar
las características de los bienes de
materia del leasing y elegor el proveedor de los mismos.
·
Usar
los bienes con las limitaciones previstas en el contrato.
· Exigir
la cesión de las acciones a que nene derecho la empresa de leasing. como
compradora de los bienes, para ejercerlos contra el proveedor en caso de vicios
v danos de los bienes.
· Solicitar
la intervención de la empresa de leasing en todas aquellas circunstancia? en
que no pueda ser sustituida y por los que se experimenta algún daño o perjuicio
en el patrimonio de la usuaria o en sus legitimo intereses.
· Gozar
de todos los derechos y ventajas, como si fuera propietaria. a efectos de sus
relaciones contractuales con el Estado. empresas de derecho público, empresas
estatales de derecho privado y las empresas sometidas a los reglamentos
especiales.
· Adquirir
el bien o bienes, si se estima conveniente, por el solo pago del valor
.residual convenido anticipadamente.
·
Sustituir
el bien dado en leasing; por otro mas moderno, antes de cumplido el plazo
contractual, si el contrato de leasing contiene la cláusula de corrección al
progreso.
6. TERMINACION
DEL CONTRATO
El
leasing ordinariamente reserva para el final del plazo algunos de sus rasgos
típicos en beneficio de la empresa usuaria, como aquel que le permite, a su
sola decisión, elegir cualquiera de las alternativas siguientes
Devolver
el bien. celebrar nuevo contrato por el pago de una contraprestación menor.
sustituir el bien por otro más moderno o adquirir el bien, haciendo efectiva la
opción de que goza por haberse pactado así en el contrato,[6]
OPCIÓN DE COMPRA
Esta
alternativa, instrumentada en una cláusula de opción de compra. es la primera
que barajan los sujetos encargados de tornar la decisión. Ellos habitualmente
sopesan la conveniencia o no de su ejercicio cuando el valor residual
establecido es. por ejemplo, de 30% del valor de adquisición del bien. más no
cuando este es simbólico- esto es. Un dólar o un nuevo sol. como acostumbran
algunas empresas de leasing en nuestro medio.[7]
DEVOLUCIÓN DEL- BIEN
La
segunda alternativa que le brinda el leasing a la usuaria es la de devolver el
bien a la empresa de leasing una vez cumplido el plazo estipulado. Se traía,
pues. de una consecuencia lógica y natural de la terminación de la relación
contractual[8]
PRÓRROGA DEL CONTRATO
La
tercera de las alternativas que los contratos de Leasing contienen en favor de
la usuaria, es la prórroga del contrato por un nuevo plazo, variando las
condiciones del mismo.
SUSTITUCIÓN DEL BIEN
El
leasing por ser un contrato a medida, es decir, un contrato flexible y
adaptable a las necesidades financieras de las empresas del sector productivo.
concede una alternativa adicional a las enunciadas en beneficio de la usuaria:
la sustitución del bien por otro mas moderno antes dé la expiración del plazo
contractual.
[1] Arias-Schreiber Pezet; Max, Arias-Schreiber, Angela; Muro Rojo,
Manuel: Los Contratos Modernos, Tomo II.
[2] Arias-Schreiber Pezet; Max, Arias-Schreiber, Angela; Muro Rojo,
Manuel: Los Contratos Modernos, Tomo II.
[3] De Miguel Asencio, Pedro A: Contratos Internacionales sobre Propiedad
Industrial, Editorial Civitas, Madrid, 1995.
[4] Barona Vilar, Silvia y otros: Contratación Internacional, Editora:
Tirant lo Blanch, Madrid, 1994.
[5] Dávalos Fernández, Rodolfo: Las Empresas Mixtas Regulación Jurídica,
Segunda Edición. Editorial Mateu Cromo, S.A.
[6] Dávalos Fernández, Rodolfo: Las Empresas Mixtas Regulación Jurídica,
Segunda Edición. Editorial Mateu Cromo, S.A.
[7] Diez de Castro, Enrique Carlos y Galán González, José Luis: Práctica
de la franquicia, McGraw-Hill, 1998, Madrid.
[8] Farina, Juan M.: Contratos Comerciales Modernos, Modalidades De
Contratación Empresarial, Editorial Astrea, Año 1993.
