I
La Constitución Política del Perú de 1993 redefine el rol
del Estado en la economía reconociendo el pluralismo económico, según el cual
dentro de la economía pueden coexistir diversas formas de propiedad y de
empresa, permitiendo que el sector privado intervenga en el proceso económico a
través de cualquiera de las diversas formas de propiedad o de la actividad
empresarial.
El conjunto normativo que integra la Constitución busca
diseñar unos cauces de ordenación económica que deben ser empleados por los poderes
públicos, en atención al logro de los objetivos económicos constitucionales,
como un conjunto unitario susceptible de interpretación que busque un
equilibrio entre las fórmulas de reconocimiento, de un amplio margen de
libertad individual de los agentes económicos, y de una acertada intervención pública
con finalidad económica social. Son disposiciones sistemáticas y no un cúmulo
irracional de preceptos de orientación diversa y contraria, no trata de ofrecer
alternativas de actuación incompatible sino, por el contrario.
El Tribunal Constitucional ha precisado que la
Constitución Económica está conformada por “aquellas
disposiciones que suponen el establecimiento de un plexo normativo que tiene
como finalidad configurar el ámbito jurídico en el cual se desarrolla la
actividad económica de nuestro país”. Al
respecto, el Tribunal Constitucional señala:
“La economía social
de mercado es una condición importante del Estado social y democrático de derecho.
(...) A tal efecto está caracterizada, fundamentalmente, por los tres elementos
siguientes:
a Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos
productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso.
b Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a
la propiedad, a la iniciativa privada y a una libre competencia regida, prima
facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y, por otro, el combate a los
oligopolios y monopolios.
c Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las
acciones estatales directas aparezcan como auxiliares, complementarias y
temporales.
En suma, se trata de una economía que busque garantizar
que la productividad individual sea, por contrapartida, sinónimo de progreso
social
En la actualidad, el concepto de economía social de mercado
ya no tiene como sus objetivos prioritarios la libertad económica y la justicia
social, sino que debe hacer frente a nuevos condicionamientos económicos, sociales
y políticos; como, por ejemplo, los temas ecológicos.
El paradigma de la postmodernidad no está dispuesto a
hacer de la naturaleza una simple mercancía, ni explotarla y depredarla, pues
de lo contrario se amenaza la existencia de un ambiente equilibrado y adecuado
para el desarrollo de la vida en todo el mundo. Ello obliga a promover una
forma de producción viable desde el punto de vista social y del medio ambiente.
La Actividad
Administrativa de Ordenación o Limitación: El Poder de Policía
La intervención de la Administración en la actuación de
los particulares se dirigía a la preservación de la seguridad pública, teniendo
por objeto la protección del libre ejercicio de los derechos y libertades y la
garantía de la seguridad ciudadana por medio de la vigilancia del cumplimiento
de las normas, el auxilio y la protección de las personas y sus bienes, la
vigilancia y protección de instalaciones y edificios públicos en los que sea
necesario el mantenimiento y restablecimiento del orden.
Es de resaltar que la actuación de la administración se
enmarca dentro de límites constitucionales; por lo cual queda habilitada a
intervenir en las actividades de los particulares, limitando o condicionando el
ejercicio de sus derechos, siempre y cuando no vacíe de contenido a dichos
derechos económicos.
En consecuencia, dicha actuación se ha venido a denominar
Actuación de Policía de la Administración, llamada también Actividad de
Limitación u Ordenación, por la cual el poder estatal impone reglas para normar
los actos de la vida corriente o el ejercicio de determinada actividad.
Debemos precisar que la actividad administrativa de
policía se proyecta y remite al mantenimiento de un orden público económico, es
decir, busca el normal funcionamiento del sistema económico apoyado en los
principios orientadores del mercado que serán los que, al final, determinen su
alcance y contenido.
Las principales características de la actuación de policía
son las siguientes:
a) Actuación administrativa de control.- Supone un supuesto
de restricción de la esfera de libertad de los particulares, que se ven obligados
por el ordenamiento jurídico, a requerir a la Administración una decisión
favorable para llevar a cabo una determinada actividad económica (limitación al
derecho de libertad de empresa).
b) Se ejerce de forma singular.- La acción de control
administrativo debe realizarse en forma individualizada, puntual y concreta,
por lo que la intervención administrativa se sujetará al principio de
proporcionalidad, ajustando las medidas de intervención a los motivos y fines
justificativos de dicha intervención, que es el interés general.
c) Es un control de naturaleza transitoria.- La actividad de
limitación no liga permanentemente a la Administración con el titular del
derecho que pretende ejercitar. Por tanto, el acto administrativo que resulta
de su ejercicio (autorización, licencia, etc.) define de manera definitiva y
hacia el futuro la situación de adecuación del ejercicio del derecho al interés
público. Sin embargo, cabe precisar que ello no supone el decline de la
Administración en su función de fiscalización y control posterior.
d) Tiene por finalidad el interés público.- La finalidad a
la que debe dirigirse siempre la actividad de limitación se refiere, en
términos generales, a garantizar el sometimiento del ejercicio de los derechos
de los ciudadanos a las exigencias del interés público.
La Técnica Jurídica
de los Títulos Habilitantes
En el Estado social, democrático y libre se pretende hacer
más efectivos los derechos de los particulares, como es el caso de la libertad
de empresa, dándoles una base y un contenido material y partiendo del supuesto
de que individuo y sociedad no son categorías aisladas y contradictorias, sino
dos términos en implicación recíproca de tal modo que no puede realizarse el
uno sin el otro.
Los Títulos Habilitantes responden a un sistema preventivo
por el cual se corrobora que la iniciativa privada del particular (ejercicio de
su libertad de empresa) cumple con la normativa vigente a efectos de poder
llevarla a cabo y, además, suponen una de las principales formas jurídicas por medio
del cual se imponen limitaciones, siendo las principales:
a) Licencia: Es el acto administrativo por medio del cual
se crea un derecho a favor de quien se otorga; considerándose que transfiere el
ejercicio de determinadas actividades que, en principio, estuvieron reservadas
a la administración y que, por el principio de subsidiariedad, pasan a la esfera
de la gestión privada. Se establece que la licencia hace referencia a un acto
administrativo que permite el ejercicio a un particular de un derecho personal
y subjetivo en atención a las condiciones propias del beneficiario.
b) Autorización: Consiste en la remoción de límites para
el ejercicio de derechos de particulares; es decir, algunos derechos subjetivos
necesitan, para ser ejercidos en plenitud y válidamente, el permiso de la
administración pública correspondiente quien antes de otorgarlo, comprueba que
el derecho preexistente se va a ejercitar de manera adecuada
c) Permiso.- A diferencia de la autorización, en el permiso
el particular se beneficia con la ventaja que le produce un bien común, pues se
tolera algo que quiebra la igualdad de trato en los beneficios que cualquiera
de la colectividad debe recibir. En ese sentido, el permiso constituye un acto
administrativo por el cual se autoriza a una persona el ejercicio de un
derecho, que en principio está prohibido por el ordenamiento jurídico; es
decir, posibilita la remoción de un obstáculo legal.
d) Concesión administrativa.- Mientras que con la
autorización se permite el ejercicio de un derecho preexistente de forma lícita
y con el permiso se hace una excepción a una actividad en principio prohibida,
las concesiones operan a partir de una previa reserva del sector a los poderes
públicos.
Por tanto, la concesión, entendida como una técnica de
intervención administrativa en la economía, se reserva sólo a aquellas
situaciones en los que la Administración no puede ceder totalmente la actividad
a la libre iniciativa privada, en la medida que el interés público sobre la
misma es tal que debe ser garantizado en forma permanente por el Estado
(servicios públicos, recursos naturales, etc.). Sin embargo, se contempla la
posibilidad de que la gestión de una actividad sea entregada a un particular,
sin perjuicio de los poderes de control y fiscalización que la Administración
pueda ejercer.
Marco Legal para el
Aprovechamiento de los Recursos Naturales
Nuestra Constitución Política del Perú de 1993 declara,
en el artículo 66º, que los recursos naturales, renovables o no renovables, son
patrimonio de la Nación y que el Estado es soberano en su aprovechamiento.
Algunos autores, como Marcial Rubio, sostienen que lo que
se pretende decir es que los recursos naturales pertenecen al colectivo del
pueblo y que él debe beneficiarse de su explotación mediante la participación
que la ley determine.
Si bien nuestra Constitución no atribuye la propiedad de
los recursos naturales al Estado, sí lo constituye en garante de los mismos, atribuyéndole
la responsabilidad de proteger los intereses de la Nación, lo cual incluye
también el de las generaciones futuras.
Asimismo, aunque es determinante la importancia económica
del aprovechamiento de los recursos naturales, no debe dejarse de lado el hecho
de que su explotación debe ser racional, buscando además proteger el medio
ambiente, la naturaleza y la diversidad de formas de vida.
La Concesión Minera
El Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería
establece que la concesión minera otorga el derecho a explorar y explotar los
recursos minerales existentes en el área concedida. Al respecto, cabe precisar
que nuestra legislación adopta el criterio del “primer solicitante”, mediante el
cual el derecho de aprovechamiento exclusivo de recursos naturales ubicados en
una determinada área es concedido al primer peticionario.
Podemos definir a la concesión minera como el acto
administrativo por medio del cual el Estado confiere a su titular el derecho
real de explorar y explotar recursos minerales dentro de un área determinada.
El titular de la concesión minera es propietario de los recursos minerales que
extrae dentro del área concesionada.
De manera somera, diremos que el procedimiento de
otorgamiento de concesión minera constituye un procedimiento administrativo
iniciado de parte, a través de la presentación de un petitorio minero; y que
concluye, de ser el caso, con un acto administrativo.
Por su parte, el Tribunal Constitucional ha precisado lo
siguiente:
“La concesión minera no es un contrato sino un acto
administrativo, que determina una relación jurídica pública a través de la cual
el Estado otorga, por un tiempo, la explotación de los recursos naturales,
condicionada al respeto de los términos de la concesión y conservando la
capacidad de intervención si la justifica el interés público.
La concesión minera debe entenderse como un acto jurídico
de Derecho Público en virtud del cual la Administración Pública, sustentándose en
el principio de legalidad, establece el régimen jurídico de derechos y
obligaciones en la explotación de los recursos minerales no renovables emitido
por la autoridad (Instituto Geológico Minero y Metalúrgico - INGEMMET) que
resuelve asignando el derecho.
Es de resaltar que el acto administrativo que otorga la
concesión minera, no es discrecional, toda vez que proviene de un mandato de la
ley; es decir, una vez cumplido con los requisitos exigidos no habría forma de
que la autoridad se niegue a otorgarla.Es, lo que se denomina en doctrina
administrativa, un acto reglado.
Habiendo delimitado la naturaleza de la concesión minera,
pasamos a detallar algunas de sus principales características:
1. Es legal:
Ello se refiere a que la ley es quien fija el procedimiento de su otorgamiento
así como los derechos y obligaciones del Titular Minero.
2. Es formal:
Como habíamos visto previamente, el acto por el cual se otorga la concesión es
reglado; es decir, está regido por un procedimiento imperativo que no da a
lugar a la actuación discrecional de la Administración
3. La concesión
minera es un inmueble: El artículo 9º del TUO de la LGM precisa que la
concesión minera es un inmueble distinto y separado del predio donde se
encuentra ubicada.
4. La concesión
minera otorga un derecho real: El artículo 10º del TUO de la LGM señala que
la concesión minera otorga a su titular un derecho real consistente en la suma
de atributos reconocidos por la ley
5. Es un acto
irrevocable, la autoridad minera no puede dejar sin efecto el acto
administrativo mediante el cual otorga una concesión, salvo que se haya
incurrido en causal de nulidad prevista en la ley.
6. Es de plazo
indefinido: En tanto el Titular Minero cumpla con las obligaciones
establecidas en el ordenamiento, como es el pago del derecho de vigencia y la
producción mínima, no habría forma de revocar el acto que, con vocación de perpetuidad,
otorgó el derecho minero.
Asimismo, la Concesión Minera, entendida como un Título
Habilitante, otorga a su titular determinados derechos con la finalidad de que
pueda llevar a cabo la actividad concesionada.
Cabe precisar que la actividad minera es calificada por
el TUO de la LGM como de utilidad pública; es decir, el desarrollo de la misma
incide en beneficio de un colectivo, así también precisa que la inversión en
las actividades mineras es de interés nacional.
Situación Actual del
Titular Minero
El Estado, como ente organizador de la Nación, garantiza
el aprovechamiento eficiente y sostenible de los recursos naturales buscando armonizar
el interés del inversionista minero con el interés colectivo, autorizando el
desarrollo de las actividades económicas del primero, y el ejercicio de sus
libertades, a través de la concesión minera.
De ese modo, la concesión minera es entendida como el
título habilitante que permite a su titular desarrollar la actividad de
exploración y explotación de los recursos minerales sobre el área concedida. Por
tanto, dicho instrumento se convierte en la herramienta por la cual el
inversionista ejercerá su derecho de libertad de empresa. Sin embargo, la
situación no resulta así de sencilla.
La concesión minera no representa el único instrumento habilitante
para el desarrollo de un proyecto minero, necesitándose una serie de permisos y
autorizaciones requeridos por los ordenamientos sectoriales tales como:
Licencia de uso de agua, Certificado de inexistencia de restos arqueológicos, Certificaciones
ambientales, Certificado de uso de sustancias controladas, entre muchos otros.
Ello se evidencia en el mismo título de concesión el cual
precisa que el derecho a explorar y explotar los recursos minerales, una vez
obtenido el título de la concesión, no es otorgado en forma automática. Las personas
naturales o jurídicas que realicen o deseen realizar estas actividades
requieren de aprobación previa por autoridad competente.
