ANALISIS NORMATIVO DE LA LEY ORGANICA DEL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES

LEY ORGANICA DEL JURADO NACIONA DE ELECCIONES

1.      Antecedentes

Al inicio de la época republicana no existió un verdadero órgano rector de las elecciones populares. El Estatuto Electoral aprobado con Decreto Ley Nº 7177 de mayo de 1931, acorde con los nuevos aires democráticos, instituye al Jurado Nacional de Elecciones (JNE) con la finalidad de que ejerza supervigilancia de las elecciones, del Registro Electoral Nacional y, en general, de todos los actos inherentes a las elecciones de presidentes y representantes al Congreso, dándosele plena autonomía.

2.      Evolución Histórica

El JNE se instaló por primera vez el 22 de septiembre de 1931, desde su inicio tuvo una conformación colegiada, que denota la importancia de su institucionalidad y la envergadura de la función asignada. Desde entonces, son 20 los magistrados que han presidido el Pleno del JNE, incluyendo a su actual Presidente, el doctor Francisco Távara Córdova.

En la Constitución de 1933 se distingue la autonomía de un poder electoral, independiente del ejecutivo, legislativo y judicial, configurándose en un poder garante de la voluntad popular y libre de cualquier interferencia. La Constitución de 1979 incorpora al JNE dentro de la estructura del Estado.

Con la Constitución del año 1993, en un contexto muy cuestionado y sin consenso, se fragmentó al JNE que era el único organismo electoral; desglosándose algunas de sus funciones y creándose otros dos organismos:

·         El Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, al que se le asignó la función de inscripción de los hechos y actos relativos a la capacidad y estado civil de las personas naturales, preparación y mantenimiento del padrón electoral, emisión de los documentos de identidad, etc.;

·         la Oficina Nacional de Procesos Electorales, a la que se le dio la función de organizar los procesos electorales, elaborar y diseñar la cedula de sufrago, entregar los materiales necesarios para el escrutinio, etc. Estos organismos son dirigidos por sus respectivos jefes nombrados por el Consejo Nacional de la Magistratura.

3.      Concepto

El Jurado Nacional de Elecciones es un organismo autónomo que cuenta con personería jurídica de derecho público encargado de administrar justicia en materia electoral; de fiscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio, de la realización de los procesos electorales, del referéndum y de otras consultas populares y de la elaboración de los padrones electorales; de mantener y custodiar el registro de organizaciones políticas; y demás atribuciones a que se refieren la Constitución y las leyes.

4.      Naturaleza Jurídica

El JNE es un organismo comprometido con el fortalecimiento de nuestro sistema democrático, se encuentra al servicio de la ciudadanía bajo los principios rectores de imparcialidad, independencia, transparencia y eficacia. Desarrolla sus funciones orientadas hacia tres líneas de acción:

Transformación política.- Como institución líder en materia electoral, el JNE busca promover iniciativas vinculadas a los cambios que el sistema político actual requiere para fortalecer la democracia en nuestro país.

Gobernabilidad democrática.- El JNE promueve la construcción de lazos que disminuyen el distanciamiento entre el Estado, en sus distintos niveles, y la sociedad, facilitando una mayor cohesión social para la estabilidad democrática.

Gestión electoral.- El JNE implementa acciones y herramientas vinculadas al funcionamiento del Sistema Electoral, para desarrollar sus funciones de una manera más eficaz y eficiente.

5.      Importancia

El JNE es un organismo autónomo que tiene como finalidad garantizar el derecho a elegir y ser elegido, velando por el respeto y cumplimiento de la voluntad popular manifestada en los procesos electorales.

Así como el artículo 2° de la Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones expresa que “Es fin supremo del Jurado Nacional de Elecciones velar por el respeto y cumplimiento de la voluntad popular manifestada en los procesos electorales. El Jurado Nacional de Elecciones ejerce sus funciones a través de sus órganos jerárquicos constituidos con arreglo a la presente ley. No existe ni puede instituirse jurisdicción electoral alguna independiente a la del Jurado Nacional de Elecciones.

El JNE desarrolla sus funciones en los siguientes ámbitos:

a) FUNCIÓN JURISDICCIONAL

·         Proclama los resultados electorales.

·         Declara la vacancia de las autoridades municipales y regionales.

·         Resuelve:

ü  Asuntos electorales

ü  La nulidad de un proceso electoral

ü  En última instancia las apelaciones, contra las resoluciones de la Oficina de Registro de las Organizaciones Políticas (OROP) y de los Jurados Electorales Especiales (JEE).

ü  Las apelaciones contra la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) y el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC).

ü  En última instancia los proceso de vacancia de autoridades regionales y municipales.

·         Determina en última instancia la inscripción de candidatos a: Presidente, Vicepresidentes, Congresistas, Miembros del Parlamento Andino, Presidente y Consejeros Regionales, Alcaldes y Regidores Municipales

b) FUNCIÓN FISCALIZADORA

FISCALIZA:

·         La legalidad del ejercicio del sufragio, desde la convocatoria hasta la proclamación de los resultados.

·         La elaboración de los padrones electorales, que es la relación de ciudadanos y ciudadanas hábiles para votar.

·         El comportamiento de todos los actores electorales (miembro de mesa, electores, personeros, observadores, miembros de organizaciones políticas, entre otros).

·         Los procedimientos de propaganda electoral, las garantías del proceso, la neutralidad de los organismos y funcionarios públicos.

·         La elección de representantes ante el Consejo de Coordinación Regional (CCR), el Consejo de Coordinación Local (CCL), Juntas Vecinales, y otras elecciones de las instituciones u organizaciones que así lo soliciten.

c) FUNCIÓN EDUCATIVA

·         Desarrolla programas permanentes de educación electoral que permita crear conciencia cívica en la ciudadanía; para cumplir con dicho objetivo celebra convenios con diversas instituciones.

·         Diseña y ejecuta programas de capacitación electoral de los funcionarios del JNE y de los miembros de los JEE en cada proceso electoral.

·         Desarrolla proyectos de investigación y estudios en materia electoral y municipal.

d) FUNCIÓN NORMATIVA

·         Propone proyectos de ley en materia electoral.

·         Determina el número de escaños del Congreso por cada distrito electoral.

·         Determina el proceso de tachas contra los integrantes de las Oficinas Descentralizadas de Procesos Electorales.

·         Establece el número de firmas que se presenta para el ejercicio de los derechos de participación y control ciudadano.

·         Establece el número de firmas que deben presentar las organizaciones políticas para participar en los procesos electorales.

Reglamenta:

·         Las leyes electorales

·         La aplicación de la cuota de género y la cuota nativa en los procesos electorales.

·         Las tachas contra los integrantes de las Oficinas Descentralizadas de Procesos Electorales.

·         La inscripción de los extranjeros residentes en el Perú, para su participación en los procesos electorales municipales.

·         La difusión y control de la propaganda electoral.

·         El Registro Electoral de Encuestadoras.

e) FUNCION ADMINISTRATIVA Y DE REGISTRO ELECTORAL

·         Determina las circunscripciones electorales y las sedes de los Jurados Electorales Especiales (JEE).

·         Inscribe a los observadores electorales, nacionales e internacionales.

·         Recibe y admite las credenciales de los personeros de las organizaciones políticas.

·         Presenta al Poder Ejecutivo, el presupuesto del Sistema Electoral.

·         Inscribe a las encuestadoras electorales.

·         Coordina con el Poder Judicial la designación de los Presidentes de los JEE.

·         Integra con los organismos del Sistema Electoral, el Comité de Coordinación Electoral.

·         Administra el servicio de Dispensas por omisión al sufragio o instalación a la mesa de sufragio.

·         La Oficina de Registro de Organizaciones Políticas (OROP) realiza las siguientes funciones:

·         Evalúa las solicitudes de inscripción de las organizaciones políticas

·         Inscribe las organizaciones políticas de alcance nacional, regional y local

·         Resuelve las tachas presentadas contra la inscripción de una organización política.

·         Custodia el archivo de información electoral sobre candidatos y autoridades electas en procesos electorales.

·         Resuelve consultas de carácter genérico sobre la inscripción de organizaciones políticas.

Sistema Electoral, concepto, importancia e identifique cuales son los organismos que la integran

a)      Concepto

El Sistema Electoral es el nombre que da la Constitución política del Perú al conjunto de instituciones encargadas de la organización, planificación y ejecución de los distintos procesos electorales que se llevan a cabo en el país. Todas ellas tienen su sede en la capital, Lima.

Además el sistema electoral es uno de los elementos fundamentales del sistema político de un país. Sin embargo, puede causar equivocaciones debido a la confusión respecto al término. Incluso en la Constitución Política del Perú encontramos un serio error respecto a lo que en realidad es un sistema electoral.

Un sistema electoral es un conjunto de elementos que, combinados de cierta forma, permiten traducir votos en puestos de representación. Esto es, en escaños o en cargos de gobierno. No obstante, en la Constitución del Perú, bajo Del sistema electoral encontramos una descripción de los organismos electorales. Si esto fuera correcto, significaría que países que no tienen organismos electorales no tendrían sistema electoral.

b)     Importancia

Es imprescindible definir en primer lugar cuáles son los objetivos de nuestro sistema electoral para que éste sea construido orientado hacia dichos fines. Es decir, si se debe favorecer la gobernabilidad, es inevitable introducir aquellas reformas que modifiquen el multipartidismo extremo. El sistema electoral peruano también debería tener como objetivo fortalecer el sistema de partidos.

No obstante las ineludibles reformas a nuestro sistema electoral, no debe considerarse que éstas resolverán todos los problemas propios del sistema político del país. Los sistemas electorales se insertan en condiciones específicas políticas, económicas, sociales y culturales.

El sistema electoral tiene por finalidad asegurar que las votaciones traduzcan la expresión autentica, libre y espontánea de los ciudadanos; y que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada en las urnas por votación directa. Tiene por funciones básicas el planeamiento, la organización y la ejecución de los procesos electorales o de referéndum u otras consultas populares; el mantenimiento y la custodia de un registro único de identificación de las personas; y el registro de los actos que modifican el estado civil.

c órganos que la integran

Nuestra Constitución Política utiliza la denominación de sistema electoral para referirse al conjunto de organismos que conducen los procesos electorales. Este sistema se encuentra conformado por:

·         Jurado Nacional de Elecciones (JNE)

·         Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE)

·         Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC)

LAS ATRIBUCIONES LEGALES ESPECIALES CON LAS QUE CUENTAN LOS MIEMBROS DEL JNE

Las atribuciones legales especiales con que cuentan los miembros del Jurado Nacional de Elecciones lo encontramos en los artículos 6°, referido a Las contiendas que se promuevan respecto de la competencia del Jurado Nacional de Elecciones y la Oficina Nacional de Procesos Electorales o el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil serán resueltas por el Tribunal Constitucional, conforme a la ley pertinente; y en el artículo 7°, referente a que El Jurado Nacional de Elecciones tiene iniciativa en la formación de leyes en materia electoral.

LAS CAUSALES DE VACANCIA DE MIEMBRO DEL PLENO DEL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES

Según el de la Ley Orgánica del JNE, en el Artículo 18°.- Son causales de vacancia de miembro del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones las siguientes:

a.      Renuncia, sin perjuicio de la limitación contenida en el Artículo 16° de la presente ley.

b.      Muerte.

c.       Incapacidad física grave, temporal mayor de doce meses o permanente e incapacidad mental comprobada.

d.      Impedimento sobreviniente.

En los casos previstos en los incisos a) y b) corresponde al Presidente del Jurado Nacional de Elecciones declarar la vacancia, dentro de los cinco (5) días de producida. En los casos restantes, la declaración de vacancia corresponde al Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, dentro del término de treinta (30) días. Cuando las causales previstas en este artículo se produzcan durante procesos electorales, del referéndum u de otras consultas populares, se cubrirá provisionalmente el cargo en el término no mayor de tres (3) días, en la forma sucesiva y con el apercibimiento previsto en los Artículos 11° y 19° de la presente Ley.

EL ROL QUE EJERCE LOS ORGANOS TEMPORALES DENTRO DE LA ESTRUCTURA ORGANIZACIONAL

Los Jurados Electorales Especiales (JEE) son órganos de carácter temporal creados para cada proceso electoral o consulta popular. Los JEE tienen plena competencia dentro de las funciones encomendadas por ley y por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, dentro de su circunscripción electoral o en la que se le asigne, en la cual actúan como primera instancia en materia electoral, brindando para ello todas las garantías procesales de tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso.

El Art. 36 de la Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones, señala que las funciones de los Jurados

Electorales Especiales dentro de su respectiva jurisdicción, son las siguientes:

a.      Inscribir y expedir las credenciales de los candidatos o sus listas.

b.      Expedir las credenciales de los personeros de las agrupaciones que participen en los procesos electorales del referéndum u otras consultas populares.

c.       Fiscalizar la legalidad del ejercicio de sufragio.

d.      Fiscalizar la legalidad de la realización de los procesos electorales, del referéndum u otras consultas populares.

e.      Velar por el cumplimiento de las resoluciones y directivas del JNE, de las normas sobre organizaciones políticas y demás disposiciones referidas a la administración de justicia electoral.

f.        Administrar, en primera instancia, justicia en materia electoral.

g.      Proclamar los resultados del referéndum o de otro tipo de consulta popular llevados a cabo en ese ámbito

h.      Proclamar a los candidatos elegidos en virtud de proceso electoral.

i.        Expedir las credenciales correspondientes a los candidatos elegidos en virtud del proceso electoral ante su jurisdicción.

j.        Declarar, en primera instancia, la nulidad de un proceso electoral, del referéndum u otras consultas populares llevados a cabo en su ámbito, en los casos en que así lo señale la ley.

k.       Resolver las tachas formuladas contra los ciudadanos sorteados para conformar las mesas de sufragio.

l.        Efectuar las consultas de carácter genérico no referidas a casos específicos, ante el JNE sobre la aplicación de las normas electorales, en caso de ser necesario.

m.    Poner en conocimiento del Jurado Nacional de Elecciones las infracciones o delitos cometidos por las personas, autoridades, funcionarios o servidores públicos, en aplicación de las normas electorales.

n.      Resolver las impugnaciones que hubiesen sido hechas durante la votación y el escrutinio en las mesas de sufragio.

o.      Remitir al Jurado Nacional de Elecciones los resultados electorales obtenidos.

p.      Administrar los fondos que se le asignen.

q.      Designar a su personal administrativo para el cumplimiento de sus labores, de acuerdo a su presupuesto.

r.       Presentar, antes de su cese, los estados de cuenta y ejecución de presupuesto al JNE bajo responsabilidad de sus miembros.

s.       Aprobar o rechazar las tachas formuladas contra la inscripción de candidatos, organizaciones políticas u opciones y conceder los recursos de apelación, revisión o queja que interponga contra sus resoluciones, elevándolos al JNE.

t.        Ejercer las demás atribuciones relacionadas con su competencia.

LA IMPORTANCIA DEL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES

El JNE es un organismo autónomo es importante en nuestro país dado que tiene como finalidad garantizar el derecho a elegir y ser elegido, velando por el respeto y cumplimiento de la voluntad popular manifestada en los procesos electorales, El Jurado Nacional de Elecciones ejerce sus funciones a través de sus órganos jerárquicos constituidos con arreglo a la presente ley. No existe ni puede instituirse jurisdicción electoral alguna independiente a la del Jurado Nacional de Elecciones.

LOS PRINCIPIOS ESTUDIADOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO QUE USTED IDENTIFICA TRAS EL ANALISIS DE LA PRESENTE LEY

La finalidad del Estado está orientado a la satisfacción de las necesidades comunes dentro del marco del ordenamiento jurídico establecido en la Constitución Política de 1993; respecto al tema analizado si se relaciona con el Derecho administrativo, en especial relacionar los principios de dicho Derecho con lo de la Ley Orgánica del JNE, encontramos similitudes tales como:

a)      Principio de Legalidad, es decir tant0o en el Derecho Administrativo con en la Ley Orgánica del JNE, hay un procedimiento que tiene como base a la ley y esta debe de respetarse, y no debe contra ella.

b)      Principio del Debido Procedimiento, existe en ambos una similitud en base a que todo acto o procedimiento, ya sea este para presentar un reclamo, tacha o un beneficio tiene que ser acorde a lo establecido en el procedimiento, Los procesos electorales se efectúan sobre la base de las circunscripciones territoriales conforme a ley. El JNE constituye en ellas los JEE y por ultimo este principio pretende otorgar a los administrados todas las garantías de un procedimiento.

c)      Principio de Proporcionalidad, Este es un principio nuevo que se le conoce también como “proporcionalidad” y está propiamente referido a las resoluciones que al resolver un asunto determinado debe mantener “ la debida proporción entre los medios a emplease y los fines públicos que debe tutelar a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

d)      Principio de Imparcialidad, a través de este principio se persigue evitar el trato diferenciado por acepción de persona o de pertenecer a un partido político e  igual trato y tutela a todos los administrados en el procedimiento.

e)      Principio de Conducta procedimental, Este principio persigue el orden y la buena conducta dentro del procedimiento administrativo, se espera que los administrados, sus representantes, los abogados, y en general guiados por la buena fe.

f)       Principio de Eficacia, se busca que se cumpla los fines para los cuales ha sido creado, esto es el pronunciamiento oportuno, fundamentado en derecho y dentro de una secuencia procedimental pre establecida.

g)      Principio de Participación, comprende la posibilidad de los administrados de participar de las decisiones públicas que pudieran afectar sus intereses, así como poder tomar conocimiento de las actividades que realizan sus representantes, de modo tal que los afectados puedan expresar su opinión

10. CONCLUSIONES

1.      El Jurado Nacional de Elecciones es un organismo con plena autonomía dada por la ley,  y tiene una personería jurídica de derecho público donde se encarga de administrar justicia en materia electoral; de fiscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio, de la realización de los procesos electorales, del referéndum y de otras consultas populares y de la elaboración de los padrones electorales; de mantener y custodiar el registro de organizaciones políticas; y demás atribuciones a que se refieren la Constitución y las leyes.

2.      El JNE es un organismo público que se encuentra comprometido con el fortalecimiento de nuestro sistema democrático, se encuentra al servicio de la ciudadanía bajo los principios rectores de imparcialidad, independencia, transparencia y eficacia.

3.      El fin supremo del Jurado Nacional de Elecciones velar por el respeto y cumplimiento de la voluntad popular manifestada en los procesos electorales.

4.      En su vida institucional, el JNE ha garantizado la voluntad popular en 16 Elecciones Políticas Generales, 9 Elecciones Parlamentarias, 18 Elecciones Municipales, 2 Referéndum, 3 Elecciones Regionales entre otras consultas populares.

5.      Con respecto al Sistema Electoral Peruano, El sistema electoral tiene por finalidad asegurar que las votaciones traduzcan la expresión autentica, libre y espontánea de los ciudadanos; y que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada en las urnas por votación directa. Tiene por funciones básicas el planeamiento, la organización y la ejecución de los procesos electorales o de referéndum u otras consultas populares,

EL LEASING

INTRODUCCION

El "Leasing" es una palabra en idioma inglés que significa "arriendo" y sirve para denominar a una operación de financiamiento de máquinas, viviendas u otros bienes. Esta consiste en un contrato de arriendo de equipos mobiliarios (por ejemplo, vehículos) e inmobiliarios (por ejemplo, oficinas) por parte de una empresa especializada, la que de inmediato se lo arrienda a un cliente que se compromete a comprar lo que haya arrendado en la fecha de término del contrato. (Recuperado de: https://www.academia.edu/9566869/CONTRATO_DE_LEASING_-_Qu%C3%A9_es_el_Leasing)

Dentro de un entorno de competencia global, las instituciones financieras han salido a ofrecer servicios de asesoría empresarial relacionados a nuevos proyectos y alternativas de financiamiento.

Además de los tradicionales servicios financieros que se limitan a fijar el monto del crédito, la tasa de interés y el plazo del crédito, los bancos más importantes ofrecen operaciones de financiamiento estructurado, como las que realiza la banca de inversión.

A partir de un estudio detallado de la empresa, los bancos estructuran el financiamiento que más se adapte a la realidad de dicha compañía; de ese modo, además de facilitar financiamiento a la empresa se evalúan otras alternativas como pueden ser la obtención de financiamiento mediante las agencias de crédito a la exportación (si la operación involucra importaciones), o a través del mercado de capitales. Si la empresa tiene planeado alguna inversión en activos fijos podría considerar un contrato de leasing.

En poco tiempo el leasing se ha convertido en uno de los más importantes métodos de financiamiento en los países industrializados; sin embargo en nuestro país llama a reflexionar el descuido que la doctrina manifiesta respecto al estudio de este novel medio de financiamiento que fue ideado para promover y no para poseer, para estimular y no para gestionar. 

1.       ASPECTOS A TENER EN CUENTA

La primera mención oficial del leasing, en nuestro país, se realizó a través del Decreto Ley 22738 del 23 de octubre de 1979, bajo la denominación de arrendamiento financiero, esta ley faculta a estas instituciones a adquirir inmuebles, maquinarias, equipos y vehículos destinados a este tipo de operaciones. (Recuperado de: http://www.gestiopolis.com/teoria-del-leasing/). 

El leasing en nuestro país fue normado y regulado por diferentes Decretos Supremos, Decretos Legislativos, Resoluciones Ministeriales y resoluciones de las diferentes instituciones reguladoras.

Las operaciones de leasing en el Perú inician su despegue en los primeros años de la década del 80, como lo demuestra el hecho de Sogewiese Leasing que obtuvo utilidades por el doble de su capital social y alcanza su mas alto índice de crecimiento entre los años de 1984-1986, siendo el mayor beneficiado el sector industrial con un 34% del total de sus transacciones  efectuadas, seguido por el sector comercio con un 28%, servicios con 20%. El crecimiento se detuvo en los años siguientes.

Las empresas que hacen uso importante de leasing son el sector bancario, financiero, la industria manufacturera, los negocios de maquinarias y equipos para el movimiento de tierras.

2.       DEFINICION

El contrato de Arrendamiento Financiero o Leasing se estima que una determinada entidad financiera (llamada Sociedad de Arrendamiento Financiero) adquiere una cosa para ceder su uso a una persona durante un cierto tiempo la cual habrá de pagar a esa entidad una cantidad periódica (constante o variable). Transcurrida la duración del contrato, el concesionario tiene la facultad de adquirir  la cosa a un precio determinado, que se denomina residual, en cuanto a que su cálculo viene dado por la diferencia entre el precio originario pagado por la sociedad de Arrendamiento Financiero (mas los intereses y gastos) y las cantidades abonadas por el cesionario a esa sociedad. Si el cesionario no ejercita la opción de adquirir la cosa, ha de devolverla a la sociedad de  Arrendamiento financiero, de no convenir con ella una prórroga del contrato mediante el pago de cantidades periódicas más reducidas.

Las definiciones que ingresan a esta sede destacan por su particularidad del leasing, su naturaleza contractual.

Se define como un negocio jurídico, el leasing es un contrato complejo de arrendamiento por el cual una parte, en lugar de adquirir un bien de capital que necesita solicita de la otra parte que lo adquiera y le concede su uso y goce por un periodo determinado, vencido el cual podrá el locatario dar por terminado el contrato, restituir la maquinaria obsoleta y celebrar un nuevo contrato sobre un bien de capital al DIA con el progreso tecnológico, o adquirir el bien objeto del contrato por un precio equivalente a su valor residual. Como contraprestación el locatario se obliga a pagar al locador una suma periódica de dinero que se fija de manera de permitir la amortización del valor del bien durante el periodo de duración del contrato. (Arias – Schereiber; 2005)

El leasing es un contrato de financiación por el cual un empresario toma en locación de una entidad financiera un bien de capital, previamente adquirido por esta a tal fin, a pedido del locatario, teniendo este arriendo una duración igual al plazo de vida útil del bien y un precio que permite al locador  amortizar el costo total de adquisición del bien, durante el plazo d locación, con mas un interés por el capital adelantado y un beneficio, facultando asimismo al locatario adquirir en propiedad el bien al término de la locación mediante el pago de un precio denominado residual. (Asencio; 1995).

3.       CARACTERES

De las  prestaciones asumidas cada una de las partes y de la forma como se obtiene el cumplimiento las mismas; las funcionales, a su vez, se derivan del rol que a él le corresponde desempeñar dentro del mercado financiero como  complementaria a las tradicionales fórmulas de financiación de la empresa.  Empecemos, entonces, con las estructurales diciendo que el leasing es un contrato.

1.- TIPICO, La clasificación de los contratos en típicos y atípicos es de muy antigua data y se ha dado en todos los países con legislación positiva vigente; no obstante, ella no tiene en el derecho moderno ni la misma importancia ni el mismo sentido que en el derecho romano.

El leasing, esta institución financiera, tal como acontece hoy en los países donde él tiene presencia significativa, en el Perú es un contrato típico, y ello, en efecto, porque el Derecho positivo, luego de individualizar el leasing a través de una serie  de elementos y datos peculiares, lo ha valorado y le ha atribuido una concreta regulación:  primero, el Dec. Leg. 212, después del Dec. Leg. 299.  Aunque, debemos subrayar, el legislador, como ya es habitual ante la aparición de nuevas  instituciones contractuales, al redactar este dispositivo se ha preocupado más de los aspectos tributarios y financieros que del aspecto sustancial.

2.- PRINCIPAL, Un contrato es principal cuando cumple, por sí  mismo, un fin contractual propio y subsistente, sin relación necesaria con ningún otro contrato; es decir, no depende ni lógica ni jurídicamente de otro, pues él se presenta independiente de aquél

En vía de ejemplo, son contratos principales todos los que figuran en la Sección Segunda del Libro VII del Código civil de 1984, con excepción de la fianza, que es accesoria, los de los Libros   Segundo y Tercero del Código de comercio, claro está, los que aún permanecen en su seno, como los contratos de transporte, de fletamento.

Nuestro Ordenamiento Jurídico positivo y, en su momento, la doctrina predominante, confieren al leasing el título de contrato principal, y ello, sin duda, porque tiene vida propia, independiente lógica y jurídicamente de cualquier otro contrato.  Según esto,  pues, el contrato de compraventa, seguros y otros, a pesar de tener la claridad de principales, tienen en el leasisng la de accesorios.

3.-  CONSENSUAL, El contrato de leasing, como eficaz y reconocido medio de financiamiento puesto al servicio de la empresa actual para contribuir a su modernización y, en efecto, a su eficiencia, no queda al margen de esta realidad: su consensualidad es  admitida por unanimidad, pues ella en si resulta evidente.  Por ello, cuando el artículo 8 del Dec. Leg. 299 prescribe que  “el contrato de  arrendamiento financiero se celebrará mediante escritura pública...”, debemos, en puridad, interpretar tal exigencia sólo como una formalidad ad probationem, en  razón  que ella no se requiere para otorgar relevancia jurídica a la voluntad contractual, pues el negocio es eficaz cualquiera sea la forma de exteriorización, sino el sólo efecto de hacer posible la prueba de la existencia del contrato, o de su contenido sobre la forma en el leasing nos referimos.

4.-  ONEROSO, Son onerosos,  aquellos contratos en los cuales cada una de las partes sufre un sacrificio (empobrecimiento) patrimonial con la intención de procurarse una correspondiente ventaja: percibir una atribución patrimonial, o un enriquecimiento proporcional, como contraprestación.  Son gratuitos (o lucrativos, o di lucro, o de beneficencia), aquellos en los cuales una sola de las partes recibe una ventaja patrimonial, o lucro  (atribución patrimonial), y la otra sólo soporta el sacrificio.

En el contrato de leasing, el sacrificio patrimonial que experimenta la empresa financiera, al adquirir el bien y conceder el uso del mismo durante un plazo inicial, se ve compensado con el pago del canon periódico que recibe y, en su oportunidad, por el pago del valor residual pactado para la ulterior transferencia de la propiedad del bien.  A su turno, la empresa usuaria surge un sacrificio patrimonial al tener que pagar los respectivos cánones, pero se  beneficia con el luso, disfrute y, a su sola decisión, con la propiedad  del bien que ha sido materia del contrato.   

5.- CONMUTATIVO, Se impone la categorización del leasing como contrato conmutativo y ello, ante todo, porque en el acto mismo de estipulación de este negocio, cada parte realiza la valoración del sacrificio y la ventaja que le depara su celebración.  Con razón, pues, se dice que cada parte conoce con la debida anticipación, cual es la importancia económica que el contrato reviste para ella.

6.-  DE DURACION, Podemos decir, que el leasing es un contrato  de duración porque las prestaciones, tanto de la empresa de leasing como de la usuaria, se van ejecutando en el tiempo, durante un lapso prolongado.  El dilatar la ejecución de las prestaciones en el tiempo es presupuesto fundamental para que el leasing produzca el efecto querido por ambas partes y satisfaga, a su vez, las necesidades que los indujo a contratar.  La duración en él no es tolerada, sino, por el contrario,  querida por ellas.  En suma, más estrictamente, el leasing es un contrato de duración determinada, cuya prestación de la empresa de leasing es continuada y la contraprestación de la usuaria es periódica.

7.-  DE   PRESTACIONES RECIPROCAS, El leasing, acorde con la terminología del Código civil, es un contrato con prestaciones recíprocas, donde la empresa de leasing es acreedora de los cánones e, inversamente, deudora de los bienes, sean estos muebles o inmuebles; en tanto, la usuaria es acreedora de los bienes y deudora de los cánones.  Si esto es así, entonces, al leasisng le son aplicables las disposiciones  contenidas en el Titulo VI, de la Sección Primera del Libro VII Del Código civil.

8.-  DE   EMPRESA, Tanto    la doctrina como el propio Decreto Legislativo 299  reconocen que el leasing integra la gran familia de los llamados “contratos empresa”.  Por ejemplo, el art. 2  de la citada Ley  prescribe: “Cuando la locadora esté domiciliada  en el país deberá necesariamente ser una empresa bancaria,  financiera o cualquier otra empresa autorizada por la S.B.S...”.  Como se observa, para la Ley, al menos expresamente, una de las partes es una empresa: la empresa de leasing: pero, nosotros sabemos que uno de los rasgos típicos, sino su finalidad primaria de éste es la de ser un contrato de financiación de la empresa, es decir, de aquella que produce bienes o servicios para el mercado.

4.       MODALIDADES

Aquí nos interesa conocer cual es la finalidad de cada una de las partes contractuales, o de ambas, para celebrar este tipo de contratos, es decir, que pretende en sí, o mejor cual es la pretención que anima a las empresas intervinientes en esta relación negocial.

·           LEASING OPERATIVO O OPERATIONAL LEASE .-

Históricamente, el leasing operativo aparece como un negocio de comercialización al que recurrían las empresas fabricantes de bienes con un alto grado de sofisticación y con rápido proceso de obsolescencia.   Estas empresas, por aquellos tiempos, se enfrentaban a empresas renuentes a adquirir bienes que corrían el riesgo de verse pronto superados por otros más modernos.  Ante tal situación, no les quedó otra alternativa que arrendarlos en vez de venderlos, otorgando, además, la posibilidad de sustituir los bienes tecnológicamente obsoletos por otros más sofisticados.  Vale citar,  en esta sede,  la experiencia de la Bell Telphon System, que  en 1877 colocó en el mercado sus aparatos telefónicos mediante un servicio combinado de alquiler y asistencia técnica

·         LEASING FINANCIERO.

Este fenómeno negocial, en la actualidad, es el máximo exponente del clásico contrato de leasing, pues él traduce con eufonía la filosofía que motivó su nacimiento, desarrollo y consolidación en la praxis norteamericana.  A éste, como genuino y típico contrato de financiación, y no a otro, se le ha rebautizado en Francia con el término “crédt-bail”; en Bélgica, con el de “locativon amortissement”; en Italia, con el de “locazione fiananziaria”; en Portugal, con el “locacao financeira”; en España, y en nuestra patria, con el de “arrendamiento financiero”.

En doctrina es común la clasificación del leasing atendiendo a la calidad de bienes que son materia del contrato.  Así  se hace referencia al leasing sobre bienes muebles, más conocido como leasing mobiliario, y al leasing sobre inmuebles, o simplemente leasing inmobiliario.

·         LEASING MOBILIARIO:

Es aquel contrato celebrado entre una empresa de leasing y una usuaria, en el que la primera se obliga a adquirir y luego ceder el uso de un bien mueble elegido previamente por la segunda, por un plazo determinado, a cambio del pago de un canon periódico como  contraprestación y finalizado el cual la usuaria puede adquirir el bien, previo pago del valor residual pactado, celebrar un nuevo contrato o devolverlo.

El Código civil, siguiendo el ejemplo de otros Códigos, mantiene  la clasificación tradicional de bienes muebles o inmuebles.  El art.885  del propio Código enumera que bienes en opinión del legislador son inmuebles, siendo claro que todos los demás bienes no comprendidos en la enumeración deben reputarse bienes inmuebles. En este sentido, el numeral décimo del art. 886 del Código civil, expresa que son muebles “los demás bienes no comprendidos en el artículo 885”

·         LEASING INMOBILIARIO

Es un contrato en virtud del cual una parte  (el inversor  o cedente en leasing) se obliga a adquirir o construir un inmueble de conformidad con los proyectos y directivas de las otra parte (explotador   o  adquirente en leasing) y darlo en uso a la otra parte por un largo período de tiempo, mientras que el usuario se obliga a pagar al concedente una indemnización calculada de acuerdo al capital invertido.

Algunos países europeos, entre ellos Italia como abanderado, conscientes de la descapitalización de su industria nacional y de las dificultades que tienen las pequeñas y medianas empresas para acceder al crédito, han impulsado a sus  legisladores a la búsqueda de nuevos y más eficaces instrumentos de actuación en la economía.  En el camino se encontraron, pronto, con una institución que nace, precisamente, para satisfacer esas necesidades: el leasing

·         LEASING PROMOCIONAL DIRECTO

Hablamos de leasing promocional directo porque es el Estado el que interviene directamente en el mercado, a través de la creación de una empresa especializada, lo que, a la postre, le permite un par de ventajas;  de un lado, le permite aportar a las empresas una estructura capaz de activar conocimiento técnicos y especializados útiles para efectuar una buena aplicación de la inversión; del otro, le permite intervenir en aquellos sectores en los que, por el alto riesgo o por la necesidad de contar con estructuras especializadas, no se aventuraría a actuar una empresa privada.

·         LEASING PROMOCIONAL INDIRECTO.-

El leasing de promoción indirecto, es operado por las empresas de leasing privadas.

Es esta modalidad de leasing la incentivación se muestra aligerando el riesgo de la empresa de leasing en la medida correspondiente a la aportación, pero no incide sustancialmente sobre los criterios de valoración de la aportación, que permanecen en los límites acostumbrados  por estas empresas.

Apartándonos un tanto de aquellos que tienen la afición de cambiar las cosas tempranamente, pensamos que el Decreto Legislativo 299, interpretado creativamente, diferente a insensatamente, como diría un recordado jurista nacional, permite que el leasing se muestre en nuestro país con la mayoría de sus modalidades principales a las que  hemos hecho referencia en el presente capítulo,  saber: leasing mobiliario, inmobiliario, lease back (art.27º), leasing de naves (buques) o de aeronaves (art.24º), etc.

Una modalidad  muy  interesante olvidada expresamente por esta Ley, aunque puede acogerla sin más, es el leasing promocional, que, como destacamos (supra, núm.31), ha demostrado ser un eficaz instrumento operativo para la ejecución de una política de desarrollo en la áreas económicamente deprimidas y especialmente dirigido a financiar el uso y, eventualmente, la adquisición de bienes de capital a la pequeña y mediana empresa.  Le corresponde a  COFIDE  apoyar el crecimiento de estos sectores productivos, y que mejor que a través del leasing promocional.

Otra de igual importancia, aun cuando expresamente mencionada por la Ley (art.15º) que no ha sido desarrollada, como se esperaba, es  el leasing público de utilización, de reconocida efectividad en el financiamiento de grandes proyectos de las corporaciones locales  norteamericanas, italianas y, en menor medida, españolas. (Barona; 1994).

5.       DERECHOS Y OBLIGACIONES

Como cualquier contrato de los de la categoría de cambio, El Leasing es generador de derechos y obligaciones para ambas partes contractuales; es decir, se devela una relación de reciprocidad donde la obligación de una será el derecho de la otra, y a la inversa. Si esto es así, entonces, atendamos primero las obligaciones de la empresa de leasing.

OBLIGACIONES DE LA EMPRESA LEASING

Aunque por lo general la empresa de leasing acostumbra, a través de las cláusulas generales que contiene el contrato, exonerarse de sus obligaciones, creemos que a ella le corresponde las siguientes:

§  Adquirir los bienes solicitados por la empresa usuaria, siguiendo las especificaciones técnicas y del proveedor designado por ella. Esta obligación es natural e inmediata que surge de la firma del contrato de leasing, pues con el cumplimiento de ella la empresa financiera pone en ejecución el contrato. La empresa de leasing. en efecto, debe adquirir la propiedad del bien, no la mera tenencia, ya que el contrato de Leasing, como hemos venido explicando, otorga a la usuaria. Junto a otras alternativas, una opción de compra, la cual para hacerla efectiva la empresa concedente necesita tener la facultad de disposición total del bien.

§  Entregar o poner a disposición de la usuaria los bienes indicados en el contrato de leasing. Esta obligación, considerada por algunos como principal de la empresa de leasing, viene en estricta conexión con la anterior. Es usual o característica de este tipo de operaciones que la entrega de los bienes sea hecha en forma directa por el proveedor en el lugar donde están las instalaciones de la empresa usuaria, jaque, por acuerdo con la empresa de leasing, tiene la obligación de recibir los bienes, verificar si ellos se ajustan a las especificaciones técnicas.

·         La inexistencia de defectos o fallas, su correcta instalación y puesta en Funcionamiento, levantando, en efecto- el “Acta de recepción» respectiva en la que consta su conformidad o no.

§  Mantener a la usuaria en el goce de los bienes, respetando el lugar, forma y demás cláusulas contenidas en el contrato. Esta obligación es básica para entender aquella regla de oro del leasing, a saber: «el bien se paga solo». Si no fuera así, ¿qué justificaría el pago de la contraprestación por el uso, si éste, como prestación de la empresa de leasing, no se tiene? Creemos que nada. La empresa de leasing, entonces, para tener derecho al pago del canon, tiene que cumplir con esta su obligación.

§  Pactar con la empresa proveedora o suministradora del bien la facultad para que la usuaria pueda ejercitar directamente, en su propio interés, todos los derechos y las acciones derivadas del contrato estipulado entre la proveedora y la empresa de leasing.

§  Sustituir el bien por otro más moderno tecnológicamente. Antes de la expiración del plazo contractual, si así" se ha establecido en el contrato.

§  Respetar la opción de compra a favor de la usuaria tanto respecto al valor residual pactado como al plazo concedido.

DERECHOS DE LA EMPRESA LEASING.

Los derechos de cada una de las partes se engendran en las obligaciones asumidas en el contrato por cada una de ella, recíprocamente (Dávalos; 2002). En efecto, se le reconoce a la empresa de leasing entre otros los siguientes derechos:

·         Señalar las características  de los bienes de materia del leasing y elegir el proveedor de los mismos.

·         Usar los bienes con las limitaciones previstas en el contrato.

·         Exigir la cesión de las acciones a que nene derecho la empresa de leasing. como compradora de los bienes, para ejercerlos contra el proveedor en caso de vicios v danos de los bienes.

·         Solicitar la intervención de la empresa de leasing en todas aquellas circunstancia en que no pueda ser sustituida y por los que se experimenta algún daño o perjuicio en el patrimonio de la usuaria o en sus legitimo intereses.

·         Gozar de todos los derechos y ventajas, como si fuera propietaria. a efectos de sus relaciones contractuales con el Estado. empresas de derecho público, empresas estatales de derecho privado y las empresas sometidas a los reglamentos especiales.

·         Adquirir el bien o bienes, si se estima conveniente, por el solo pago del valor .residual convenido anticipadamente.

·         Sustituir el bien dado en leasing; por otro más moderno, antes de cumplido el plazo contractual, si el contrato de leasing contiene la cláusula de corrección al progreso.

6.       TERMINACION DEL CONTRATO

El leasing ordinariamente reserva para el final del plazo algunos de sus rasgos típicos en beneficio de la empresa usuaria, como aquel que le permite, a su sola decisión, elegir cualquiera de las alternativas siguientes. Devolver el bien, celebrar nuevo contrato por el pago de una contraprestación menor, sustituir el bien por otro más moderno o adquirir el bien, haciendo efectiva la opción de que goza por haberse pactado así en el contrato. (Dávalos; 2002)

OPCIÓN DE COMPRA

Esta alternativa, instrumentada en una cláusula de opción de compra, es la primera que barajan los sujetos encargados de tornar la decisión. Ellos habitualmente sopesan la conveniencia o no de su ejercicio cuando el valor residual establecido es por ejemplo, de 30% del valor de adquisición del bien más no cuando este es simbólico- esto es. Un dólar o un nuevo sol. Como acostumbran algunas empresas de leasing en nuestro medio. (Diez Castro; 1998)

DEVOLUCIÓN DEL- BIEN

La segunda alternativa que le brinda el leasing a la usuaria es la de devolver el bien a la empresa de leasing una vez cumplido el plazo estipulado. Se traía, pues. de una consecuencia lógica y natural de la terminación de la relación contractual (Farina; 1993)

PRÓRROGA DEL CONTRATO

La tercera de las alternativas que los contratos de Leasing contienen en favor de la usuaria, es la prórroga del contrato por un nuevo plazo, variando las condiciones del mismo.

SUSTITUCIÓN DEL BIEN

El leasing por ser un contrato a medida, es decir, un contrato flexible y adaptable a las necesidades financieras de las empresas del sector productivo. concede una alternativa adicional a las enunciadas en beneficio de la usuaria: la sustitución del bien por otro mas moderno antes dé la expiración del plazo contractual.

CONCLUSIONES

·         Se debe propiciar mas este tipo de contrato moderno en nuestra sociedad ya que en otras latitudes es muy frecuente obviamente en economías mas desarrolladas que la nuestra, por la forma del contrato el leasing permite por ejemplo que una empresa no necesite hacer uso de su capital para la adquisición de bienes de capital ya que con el leasing puede tener siempre equipos y maquinarias de vanguardia sin deteriorar su patrimonio.

·         Es necesario fortalecer en nuestro país los controles de las cláusulas generales para evitar los posibles abusos de alguna de las partes, puede que justamente este tipo de contrato no sea muy utilizado en nuestro país debido a la fragilidad de estos controles.

·         Si se trata de resolver los problemas de vivienda que aquejan a nuestro país, se debe aplicar el leasing inmobiliario que tanta positividad a obtenido en otros países, para facilitar la adquisición de vivienda a la clase de menores recursos económicos y así también promover la industria de la construcción.

·         Las empresas de leasing deberían permitirle a este contrato ser lo que en esencia es: Un tipo negocial flexible y adaptable a los flujos de caja de las empresas usuaria. En periodo de administración se debería amortizar el 70% y 75% de la inversión total, dejando un 30% y 25% como valor residual, lo que posibilitaría que el bien llegue al final de contrato con un valor residual aceptable en el mercado y la usuaria tenga en su haber una real opción de compra y no una obligación de adquirir el bien, como es la costumbre de hoy.

·         Por más difícil que sea incluir el leasing en nuestro sistema continental, por ser proveniente del sistema jurídico anglosajón , tenemos que tomarlo como un contrato unitario puesto que, en la situación económica globalizada se hace casi imprescindible estar al nivel de otras latitudes en donde el contrato leasing toma un nivel alto como forma de financiamoento.

·         Debemos respetar la naturaleza del leasing como parte del sistema anglosajón manteniendo sus rasgos y matices típicos; pues tratar de incluirlo a como de lugar en nuestro sistema jurídico puede causar una mal interpretación o desnaturalizar un contrato ya establecido asi como las ventajas destacadas deben ser tomadas como parte de apoyo en la toma de decisiones para la elección de la forma de financiamiento.