jueves, 19 de noviembre de 2015

EL MATRIMONIO Y EL DIVORCIO EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO


1.    MATRIMONIO EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
1.1  UBICACIÓN EN EL CODIGO CIVIL PERUANO
El matrimonio es un acto solemne que requiere de la observación de determinadas formas para su validez. El artículo 2076 del Código Civil norma la ley aplicable a las condiciones de forma para celebrar un matrimonio válido, consagrando la aplicación de la ley del lugar de celebración del matrimonio como ley rectora de la forma del matrimonio.

1.2  CALIFICACION
La calificación del matrimonio debe efectuarse según el Derecho Privado vigente en el país donde el matrimonio se celebró, para Goldschmith según vimos en la parte de este trabajo que habla de calificaciones como problema en la norma generalísima internacional

La calificación corresponde a la ley del lugar donde el matrimonio se celebró. Pero para que funcionen las normas de Derecho Internacional Privado que deciden acerca de la validez del matrimonio, es necesario que dicha unión encuadre dentro del tipo legal de la norma indirecta.

Para Boggiano[1], la calificación dependerá del concepto que le dé el Derecho Internacional Privado vigente en el Estado donde el matrimonio se celebró a diferencia de Goldschmith.

Las normas de Derecho Internacional Privado someten las condiciones constitutivas del matrimonio a un determinado Derecho Privado nacional, pero para que funcione la norma de Derecho Internacional Privado es preciso que la unión encuadre dentro del tipo legal de la norma indirecta, o sea, que el concepto responda a la calificación de "matrimonio".

Por lo tanto caben dentro de la calificación las uniones poligámicas, incestuosas, consensuales y disolubles mediante el divorcio; aunque, como queda dicho, ciertos requisitos pueden llevar al desconocimiento de la validez del matrimonio en otro Estado.

Calificar en Derecho Internacional Privado supone precisar la naturaleza jurídica de una institución; este es un paso previo obligatorio que el juez competente debe realizar antes de proceder a resolver un caso de Derecho Internacional Privado.

De otro modo, este no sabría qué norma de conflicto usar para determinar la ley aplicable al problema que se le ha solicitado resolver. Así por ejemplo, cuando el artículo 2076 dispone que la forma del matrimonio se rige por la ley del lugar de su celebración, será necesario determinar previamente cuál es la naturaleza jurídica del concepto condición de forma del matrimonio, para así poder determinar si el requisito cuyo incumplimiento se alega en el caso sub litis, es una condición de forma o de fondo.

La calificación que realice el juez en este ámbito es decisiva ya que, de calificarse el problema como el incumplimiento de una condición de forma, el juez tendría que aplicar la norma de conflicto del artículo 2076 que ordena resolver el problema de la forma del matrimonio por la ley del lugar de su celebración; por el contrario, si califica el problema como el incumplimiento de un requisito de fondo, deberá recurrir al artículo 2075 del Código Civil, que ordena regir las condiciones de fondo del matrimonio por la ley del domicilio de los contrayentes.

1.3  REQUISITOS
Los requisitos de forma para celebrar un matrimonio válido quedan regulados por una ley distinta (ley del lugar de celebración) la que rige los requisitos de fondo ley del domicilio de los contrayentes.

El principal problema que se deriva de esta situación es diferenciar cuándo estamos frente a un requisito de forma y cuándo frente a uno de fondo. Ello se vuelve particularmente complejo cuando estamos en presencia de derechos extranjeros que exigen a los contrayentes, por ejemplo, la celebración de una ceremonia religiosa para que el matrimonio sea válido, requisito no exigido por la ley local donde se celebra la boda.

En este caso, como en otros similares, nos encontramos en presencia de un problema de calificación que debe ser resuelto de conformidad con la Lex civilis fori, es decir, de acuerdo a los conceptos o categorías jurídicas del ordenamiento jurídico del foro.

1.4  CONCEPTOS O CATEGORÍAS JURÍDICAS DEBE RECURRIR EL JUEZ PARA CALIFICAR EL OBJETO DEL LITIGIO Y ASÍ PODER DETERMINAR LA LEY APLICABLE
El Código Civil peruano no ofrece ninguna directiva sobre el tema. No obstante, consideramos que al calificar, el juez no puede desligarse de las concepciones de derecho del ordenamiento jurídico del foro Lex
civilis fori.

La calificación Lege fori se fundamenta en dos tipos de razones: por un lado, el asunto a resolver no es solo determinar la naturaleza jurídica del problema en cuestión, también se trata de interpretar la norma de conflicto del foro que debe aplicarse para resolver el caso.

La falta de acuerdo en las calificaciones es un problema significativo en Derecho Internacional Privado, ya que puede tener consecuencias negativas en cuanto al orden internacional, porque se puede llegar a sentencias contradictorias, según las cuales, un matrimonio puede resultar válido en un país y nulo en el otro.[2]

La forma de evitar en el actual estado de desarrollo del Derecho Internacional Privado es que se celebren convenios internacionales en que se ratifique la vigencia de la regla Locus regit actum aplicación de la ley del lugar de realización del actoen lo que respecta a la celebración del matrimonio.[3]

1.5  MATRIMONIO DE PERUANOS CON EXTRANJEROS
Los matrimonios de peruanos celebrados en el extranjero de conformidad con las leyes locales tienen plena validez en el Perú, desde el momento de su celebración. No obstante, es importante recordar que existen disposiciones de carácter consular y de registro que los peruanos casados en el extranjero deben cumplir para poder ejercer en el Perú sus derechos y acciones derivados del estado matrimonial. De este modo, los artículos 63 y 64 del Reglamento de los
Registros Públicos obligan a los nacionales a registrar su matrimonio en el consulado del país en que se contrajo e inscribirlo en los Registros Civiles peruanos.

El artículo 64 prescribe "están obligados (los nacionales) a solicitar la inscripción de su matrimonio en el Registro de Estado Civil del lugar donde establezcan su domicilio en el Perú dentro de los tres meses inmediatos a su regreso o pasado este por vía judicial". También establece que la acción en la vía jurisdiccional es imprescriptible. Al respecto es importante destacar que el incumplimiento de las obligaciones administrativas prescritas no enerva la validez del matrimonio contraído en el extranjero por ser la inscripción declarativa y no constitutiva de derechos.

1.6  EFECTOS DEL MATRIMONIOEN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
El principal efecto del matrimonio es la comunidad de vida entre los cónyuges. Tradicionalmente se han diferenciado dos tipos de efectos derivados de la celebración del matrimonio: los efectos personales, referidos a derechos y a deberes recíprocos de los esposos, sin contenido económico; y los efectos patrimoniales, que comprenden al régimen de bienes del matrimonio.

El artículo 2077 del Código Civil regula la ley aplicable a lo que se conoce como efectos personales del matrimonio, mientras que el artículo 2088 regula lo relativo a la ley aplicable a los efectos patrimoniales.

Resulta importante destacar que las modificaciones introducidas recientemente en los sistemas occidentales autónomos de Derecho Internacional Privado, reflejan lo que se ha denominado una progresiva desregulación de la esfera de las relaciones personales entre los cónyuges; ello significa que las relaciones personales de los cónyuges quedan al margen de una reglamentación jurídica por considerarse que pertenecen a la intimidad de la vida matrimonial, quedando limitada la intervención del Derecho a la regulación de las relaciones patrimoniales.[4]

a)    Efectos personales
Los derechos y deberes de los cónyuges, sin contenido económico, a los cuales alude el artículo 2077 representan el núcleo básico de los efectos personales; estos se encuentran regulados en el Capítulo Único del Título 11, Sección Segunda del Libro 111, artículo 287 al 294, del Código Civil peruano, y están referidos a la fidelidad, derivada de la monogamia; la cohabitación vinculada con los fines del matrimonio, uno de los cuales es la procreación; y la asistencia mutua que comprende los actos de auxilio y de ayuda que cada uno de los cónyuges debe al otro.[5]

1.7  REGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO EN EL DIP
El legislador peruano optó por una doble denominación que resulta redundante como la de "régimen patrimonial del matrimonio y las relaciones de los cónyuges respecto a los bienes", para referirse a la propiedad y administración de los bienes que cada uno de los cónyuges adquiere o que adquieren ambos, a sus relaciones con terceros e, incluso al sostenimiento económico del matrimonio y/o de la familia en general.

Existen diversos regímenes patrimoniales del matrimonio en el mundo, que responden a la idiosincrasia de los pueblos y a la concepción que se tenga del matrimonio[6]. Ellos pueden ser agrupados en dos regímenes extremos, el de la comunidad universal de bienes y deudas y, el de separación de bienes y deudas y, entre estos dos regímenes, se tiene los intermedios o mixtos en el que destaca el régimen de comunidad o sociedad de gananciales.[7]

Nuestra legislación interna no regula el domicilio internacional en general, ni el domicilio conyugal internacional en especial, lo que significa un vacío que ha de ser superado con la reforma del Código Civil. Sin embargo, el Sistema de Derecho Internacional Privado peruano entiende que el domicilio conyugal internacional tiene la misma concepción que el domicilio conyugal interno que normalmente es estudiado por el Derecho de Personas. Es, entonces, el que fijan los cónyuges de consuno y, en caso de tener domicilios distintos, es el último domicilio común; el adjetivo internacional hace que esté destinado a la vida internacional, presente en una relación jurídica internacional, y se le concibe dentro de las fronteras de un Estado sin referirse a un determinado lugar[8]

El legislador peruano optó por la inmutabilidad, e indirectamente optó por establecer que el cambio de régimen patrimonial está sujeto a que la ley del primer domicilio conyugal lo permita. En cuanto al ámbito de aplicación de la ley aplicable, se advierte que es amplio en tanto que regulará lo concerniente a los bienes y deudas de los cónyuges adquiridos antes y después del matrimonio, sea individual o conjuntamente, a título gratuito u oneroso, a la administración de los bienes, a la obligación de los cónyuges respecto del sostenimiento del hogar, al cambio de régimen patrimonial y a los efectos patrimoniales del divorcio y separación de cuerpos.[9]

1.8  UNIONES DE HECHO Y DE DERECHO EN EL DIP
Al no existir en el Libro X del Código Civil una norma conflictual sobre los efectos patrimoniales de las uniones de hecho, debemos proceder a la calificación como se hace respecto de una institución jurídica desconocida por el foro; es decir, se ha de tener en claro la función que esta cumple, para luego determinar la institución jurídica del foro que cumple igualo similar función y, finalmente insertarla en el supuesto de hecho de la norma de conflicto pertinente.

Para el ordenamiento jurídico peruano la unión de hecho es la unión estable de varón y mujer, libres de impedimento matrimonial, que cumple fines semejantes al matrimonio y origina una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales siempre que la unión dure por lo menos dos años consecutivos (artículo 5 de la Const., artículo 326 del C.C.).

En consecuencia, de esta unión al igual que del matrimonio derivan relaciones personales y relaciones patrimoniales. Limitándonos a este último aspecto, es propicio señalar que ante un caso de unión de hecho o convivencia derivada del tráfico jurídico internacional, es posible tener en cuenta el artículo 2078 del Código Civil que trata del régimen patrimonial matrimonial y que le es aplicable por analogía.

Respecto de las uniones de parejas irregulares, sea que no reúnan el requisito de dos años de convivencia, sea que tengan impedimento matrimonial o sea una pareja homosexual, ante una separación es posible iniciar la acción de enriquecimiento indebido, cuya norma de conflicto es el artículo 2098 del Código Civil.

1.9  NULIDAD DEL MATRIMONIO EN EL DERECHO INTERNACIONAL PIVADO
El artículo 2079, bajo comentario, determina la ley aplicable a las causas susceptibles de motivar la nulidad del matrimonio. En primer lugar, se trata la nulidad por inobservancia de las condiciones de fondo (denominadas condiciones intrínsecas) del matrimonio. En segundo lugar, se alude a la nulidad por vicio del consentimiento. Se advierte, por otra parte, que el Código Civil no hace referencia a la ley aplicable en caso de inobservancia de las condiciones de forma (condiciones extrínsecas) del matrimonio.

Las condiciones constitutivas del matrimonio, intrínsecas y extrínsecas, se rigen por la ley del lugar de su celebración. Por lo tanto, el matrimonio que es válido en el lugar de su celebración es internacionalmente válido.

A la inversa, si se han violado condiciones constitutivas en el lugar de celebración, el matrimonio es internacionalmente inválido por más que según nuestra ley sea válido. Estas afirmaciones en relación a la validez o invalidez internacional del matrimonio chocan con el hecho de que el matrimonio no siempre es juzgado por los jueces del Estado donde se contrajo. Si el juez o tribunal competente para juzgar la validez o invalidez del matrimonio fuese sólo el del lugar de su celebración, la aplicación exclusiva de la lex fori no sería perturbada por ninguna excepción de orden público internacional y por ninguna norma de procedimiento.[10]

La ley del domicilio de cada uno de los contrayentes o la ley del lugar de celebración del matrimonio la que determinará, en cada caso, quiénes son los titulares de la acción de nulidad, el plazo para interponerla, la prescripción y los demás aspectos relativos a la misma[11]

El artículo 2079 se refiere exclusivamente a las causas de nulidad. No hace referencia a la ley que rige las causas de anulabilidad del matrimonio. Al parecer, "cuando el legislador hace referencia al término
'nulidad', debe entenderse que se refiere al más amplio de 'invalidez', es de observar que el artículo 2079, bajo comentario, retoma el artículo 47 del Código de Derecho Internacional Privado, Código de Bustamante, que establece textualmente que: "La nulidad del matrimonio debe regularse por la misma ley a que esté sometida la condición intrínseca que la motive".

1.10      EFECTOS DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO EN EL DIP
El artículo 2080 designa la ley competente para regular los efectos de la nulidad del matrimonio. En Derecho comparado, se observan diversas soluciones sobre el particular. Los efectos de la nulidad del matrimonio son sometidos, en algunos países, a la misma ley que sanciona la nulidad. En otros, se rigen por la ley personal del esposo que procedió de buena fe. Existen también sistemas jurídicos que señalan la competencia de la ley que rige los efectos del matrimonio.

El legislador nacional prefiere someter los efectos no patrimoniales de la nulidad del matrimonio a la ley del domicilio conyugal. Se entiende que esta ley regula el cese de las obligaciones recíprocas entre los esposos, el ejercicio de la patria potestad de los hijos nacidos en matrimonio nulo, la calidad matrimonial o extramatrimonial de los hijos procreados en un matrimonio declarado nulo, etc.[12]

Contrariamente, todo lo referente a las relaciones patrimoniales de los cónyuges es expresamente excluido de los alcances de la ley del domicilio conyugal. En caso de nulidad de matrimonio, para regir lo referente al régimen patrimonial del matrimonio, corresponde a la ley competente regular la disolución de la sociedad conyugal, la suerte de las donaciones realizadas por causa del matrimonio, etc.

2.    DIVORCIO EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
2.1  CONSIDERACIONES
Producida la crisis matrimonial, en la separación legal y el divorcio internacional igualmente se tendrán en cuenta esos elementos extranacionales que nos hacen considerar a más de un ordenamiento jurídico; pero solo a través de la calificación de la situación jurídica internacional tendremos la norma de conflicto a tomarse en cuenta, el punto o factor de conexión considerado y, consiguientemente, la ley aplicable que es la que a través de sus normas materiales resolverá el caso en concreto.

Por diversos motivos, sean de carácter emocional, social, económico, etcétera, el proyecto de vida en común de los cónyuges sufre resquebrajamientos que van minando o destruyendo poco a poco la estabilidad de la pareja, y en general de la familia; lo que lleva a considerar que la vida en común es imposible. Otras veces, uno de los cónyuges falta a uno de los deberes matrimoniales y rompe el halo de respeto mutuo, confianza y lealtad que debe existir en todo matrimonio.

Corresponde al Derecho Internacional Privado establecer la competencia del tribunal nacional y luego el ordenamiento jurídico aplicable

2.2  LEY APLICABLE
Establecida la competencia internacional de los tribunales peruanos para conocer un caso de separación de cuerpos y/o divorcio, estos han de tener presente que conforme al artículo 2047 del Código Civil: "El derecho aplicable para regular relaciones jurídicas vinculadas con ordenamientos jurídicos extranjeros se determina de acuerdo con los tratados internacionales ratificados por el Perú que sean pertinentes y, si estos no lo fueran, conforme a las normas del presente Libro"; es decir, los tratados o convenciones de Derecho Internacional Privado de los que el Perú es parte se aplican prioritaria mente sobre el Derecho interno establecido para estos casos en este Libro X del Código sustantivo.[13]

Sobre el domicilio conyugal se ha de señalar que es el que los cónyuges fijan de consuno o de común acuerdo y, en caso de tener domicilios distintos, es el último común; es internacional en tanto participe en una relación derivada del tráfico jurídico internacional y se le concibe dentro de las fronteras de un Estado.

2.3  AMBITO DE APLICACIÓN
La norma de conflicto prevista en este artículo 2081 del Código Civil rige la admisión de la separación legal y del divorcio. Es decir, el juez peruano al resolver un caso de esta naturaleza, deberá establecer si la Lex causae o Derecho aplicable en cuyas normas materiales sustenta su resolución final, acepta o no estas instituciones jurídicas; teniendo en cuenta que la ley del domicilio conyugal o del último en común será el que se tenía al momento de presentación de la demanda.

La determinación de la admisibilidad del divorcio y la separación de cuerpos internacional, conforme al Derecho aplicable, debe tenerse como un requisito de procedencia que el magistrado debe advertir, al momento de calificar la demanda y no al momento se sentenciar, pues por economía procesal se hace necesario facilitar a las partes el conocimiento de que su demanda es admitida o no a trámite, sin que ello signifique un adelanto de opinión porque luego las causales alegadas se valorarán conforme a lo dispuesto por el Derecho aplicable, que igualmente, de acuerdo a la norma de conflicto que aparece en el artículo 2082 del Código Civil, es la ley del domicilio conyugal.

2.4  RECONOCIMIENTO Y EJECUCION DE LAS SENTENCIAS EN EL EXTRANJERO
Las sentencias extranjeras de divorcio y separación de cuerpos derivadas de un matrimonio celebrado en el Perú o de uno inscrito en el consulado peruano correspondiente adquieran fuerza ejecutiva, deben ser sometidas a exequátur; solo así la sentencia extranjera se "nacionalizará" y su mandato se podrá inscribir en el Registro de Estado Civil, retrotrayéndose sus efectos a la fecha de emisión de la sentencia extranjera.

Como se sabe, el juez al resolver un exequátur no se pronuncia sobre el fondo de la cuestión controvertida, por lo tanto, no controla la ley aplicada en la sentencia; solo se limita a verificar que se cumplan los requisitos contenidos en los artículos 2102, 2103 y 2104 del Código Civil.

Entre los requisitos a tenerse en cuenta está el orden público internacional. Por él se ha de entender como el límite o remedio a la aplicación del Derecho extranjero cuando contraviene los principios fundamentales del ordenamiento jurídico del foro; en consecuencia, no se podrán reconocer u homologar las sentencias extranjeras que se fundan en causales no previstas por el ordenamiento jurídico nacional, en vista de que el Derecho Familiar peruano es imperativo y las causales de divorcio y separación de cuerpos son numerus clausus.

2.5  CAUSA Y EFECTO DEL DIVORCIO EN EL DIP
El artículo 2082 del Código Civil vigente incide específicamente en las causales y en los efectos civiles de la separación y del divorcio. En cuanto a las causales, la regla del domicilio ha sido precisada para cuidar que la referencia se entienda hecha al domicilio conyugal "actual", de modo que no puedan invocarse causas anteriores a la adquisición del domicilio que tenían los cónyuges al tiempo de producirse esas causas.

Al respecto, Tovar Gil[14] precisa que la norma debe leerse con cuidado; pues ella se refiere a que no pueden aceptarse como causas hechos ocurridos antes de la adquisición de un domicilio, cuando esos hechos no eran admitidos como causales por la ley del domicilio anterior, de lo contrario en la práctica se alteraría la ley aplicable. Pero tampoco pueden invocarse hechos ocurridos en el lugar del domicilio conyugal anterior que constituían causales bajo ese ordenamiento si es que el del nuevo domicilio no los considera como tales, justamente porque el cambio de domicilio desvincula a los cónyuges del régimen legal anterior. Y, por último, advierte que es distinto el caso de causales que existían en el ordenamiento del domicilio anterior y que también lo son conforme al nuevo sistema legal, en cuyo caso sí es posible invocar la causal.

En cuanto a los efectos civiles que produce la separación y el divorcio, opera la aplicación de la misma regla, o sea la ley del domicilio conyugal actual, salvo en lo referente al régimen de los bienes sociales, que también se afectan a consecuencia de dichos hechos, pero que se rigen por la ley del primer domicilio conyugal (artículo 2078).



[1] BOGGIANO, Antonio, "Derecho Internacional Privado", 3a.ed., Bs.As., Abeledo-Perrot, 1991.
[2] Un caso ilustrativo sobre el tema viene dado por la jurisprudencia francesa del Tribunal de Gran Instancia de París, del 7 de agosto de 1981. Un marroquí se había casado en Francia con una francesa, en la forma civil. No obstante, la ley marroquí imponía a los matrimonios mixtos formas particulares de celebración, que no fueron tomadas en cuenta al momento de la celebración del matrimonio en Francia. Ello llevó a la esposa a obtener de los tribunales marroquíes la anulación del matrimonio. Luego la esposa demanda en Francia el exequatur del juicio de nulidad, lo cual es rechazado por los tribunales franceses porque de acuerdo al derecho francés el matrimonio efectuado en Francia era válido. El resultado de este proceso podría considerarse como absurdo, dado que las partes debían ser consideradas casadas en Francia, mientras que no lo estaban en Marruecos.
[3] César Lincoln. Introducción al Derecho Internacional Privado. Tomo 11. En proceso de publicación por el Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú;
[4] Esta misma tendencia se aprecia también en el Derecho Convencional. El Convenio de la Haya de 1978 sobre la ley aplicable a los efectos del matrimonio se ocupa exclusivamente de reglamentar las relaciones patrimoniales referidas al régimen de bienes del matrimonio, a diferencia del Convenio de la Haya de 1905, que trata sobre la ley aplicable tanto a los efectos patrimoniales como a los efectos personales del matrimonio
[5] TOVAR Gil, María del Carmen y TOVAR Gil, Javier. Derecho Internacional Privado, Fundación M.J. Bustamante de la Fuente. Lima, 1987;
[6] BELLUSCIO Augusto César. Regímenes matrimoniales. En: Belluscio Augusta César. Manual de Derecho de Familia. Sexta Edición, Buenos Aires, Depalma, 1996. segunda parte
[7] CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. 1Qa. ed. Ed. Gaceta Jurídica. Lima, 1999;
[8] No está de más señalar que el Tratado de Derecho Civil Internacional de 1889 y el Código de Bustamante tratan el domicilio conyugal; incluso existe un tercer instrumento que específicamente lo regula, es la Convención Interamericana sobre Domicilio Internacional de las Personas Físicas en el Derecho Internacional Privado.
[9] AGUILAR BENíTEZ DE LUGO, Mariano y otros. Lecciones de Derecho Civillnternacional. Ed. Tecnos. Madrid, 1996;
[10] TOMÁS ORTIZ DE LA TORRE. Legislaciones nacionales de Derecho Internacional Privado. Ed. Revista de Derecho Privado. Madrid, 1995
[11] BASADRE AYULO, Jorge, Derecho Internacional Privado. Grijley. Lima, 2000;
[12] TOMAS ORTíZ DE LA TORRE, José Antonio. Derecho Internacional Privado. Ed. Servicio de Publicaciones Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid. 1992.
[13] Así, debemos tener en cuenta lo previsto en dos instrumentos internacionales que nos vinculan con Estados americanos, ellos son: 1.El Tratado de Derecho Civil Internacional , adoptado en Montevideo Uruguay el 12/02/1889, ratificado por Argentina, Bolivia, Paraguay, Perú (fecha de depósito del instrumento de ratificación: 16/05/1890) y Uruguay, y al que se adhirió Colombia y, 2.El Código de Derecho Internacional Privado o Código de Bustamante, aprobado en La Habana Cuba el 13/02/1928 y ratificado por Bolivia, Brasil, Costa Rica, Cuba, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, Nicaragua, Panamá, Perú (fecha de depósito del instrumento de ratificación: 19/08/1929), República Dominicana, y Venezuela. Formularon reservas: Bolivia, Brasil, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, Haití, República Dominicana y Venezuela.
[14] TOVAR GIL, María del Carmen y TOVAR GIL, Javier. Derecho Internacional Privado. Fundación M.J. Bustamante de la Fuente. Lima, 1987.

domingo, 15 de noviembre de 2015

LAS EXCEPCIONES EN EL PROCESO PENAL PERUANO


1.  CONCEPTO: 
Son aquellas formas de defensa personal del imputado, el cual tiene por fin impedir provisoria o definitivamente la prosecución de un proceso, por entender que este carece de alguno de los presupuestos procesales establecidos por el ordenamiento jurídico procesal.

Para VALLE RABDICH, las excepciones evitan procesos innecesarios por falta de objeto o de finalidad, pues de nada servirá la tramitación de un proceso largo y moroso para terminar sabiendo que no es posible imponer sanción al procesado, ya sea porque ha sido juzgado por el mismo hecho, o porque existe ley de amnistía o porque el acusador no tiene derecho de hacerlo, etc.[1].
Al respecto MIXÁN MASS, señala que la excepción en el proceso penal es un tipo especial de defensa técnica fundada en razones que, expresa, selectiva y jurídicamente están reguladas. Las que pueden ser alegadas por el imputado para pedir se declare fenecida la relación procesal penal; fenecido el procedimiento en caso concreto; o en algún caso singular permitido, pedir se regularice el procedimiento si ha mediado error originario en la tramitación[2].

Concluimos señalando que las excepciones son las defensas debidamente reguladas y alegadas por el imputado, el cual pide que se suspenda (dilatorio) el proceso por considerar que adolece de una tramitación no adecuada, o se están infringiendo ciertos requisitos de procedibilidad reconocidos por la ley, los cuales dan por fenecido el proceso (perentoria).

2.  CARACTERES[3]: 
a)  No  están vinculadas al objeto fundamental del proceso.
b)  Se dirigen exclusivamente a la relación procesal, sea para retrasar o para impedir definitivamente su desenvolvimiento.
c)  En caso de ser declarada fundada, dan lugar no a una sentencia absolutoria, sino a un auto de archivamiento de la causa y por fenecido el proceso, salvo la excepción de naturaleza de juicio, la que si se declara fundada, se regulariza el procedimiento de acuerdo al trámite que le corresponde.

3.  CLASES DE EXCEPCIONES: 
Respecto a la clasificación de las excepciones el grupo ha emitido la siguiente opinión:

ü Dilatorias: Son las que suspenden por un tiempo determinado la tramitación de un proceso penal, las cuales no cuestionan el fondo, por lo tanto se comprometen a regular el proceso en la vía procedimental adecuada. Dentro de la cual se encuentra la excepción de naturaleza de juicio.
ü Perentorias: Son las que se oponen directamente a la acción penal, las cuales impiden que se prosigan causas ante los tribunales porque adolecen de determinados elementos de fondo. De este modo se da por fenecida la relación procesal. Encontrando en esta clasificación las excepciones de: Improcedencia de Acción, Amnistía, Cosa Juzgada y prescripción, tipificadas en el artículo 6 del NCPP.

 4.  EL TITULAR DE SU EJERCICIO
 El titular del derecho de excepcionar y por tanto de su ejercicio, es el imputado, es decir, cuando se ha apersonado a la investigación, realizando la declaración pertinente sobre el caso que se le está procesando. 

5.  INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO. 
El Ministerio Público está prohibido de emitir excepciones, salvo las de prescripción y cosa juzgada, pues a este le incumbe ejercitar y sostener la acción penal. Pero sí le compete emitir opinión motivada en incidentes que dé lugar la excepción opuesta expresamente por el imputado.

De esta manera el grupo  ha llegado a la siguiente conclusión: El Ministerio Público solamente podrá ejercer el medio de defensa a favor del imputado en los casos de excepción de prescripción y cosa juzgada, cuando este no lo haya alegado como medio defensa. A fin de evitar que se siga impulsando un proceso que no tiene razón de ser.
  
6.  OPORTUNIDAD Y TRÁMITE PARA DEDUCIRLA.
 En cuanto a la oportunidad para plantear los medios de defensa el artículo 7 establece que la cuestión previa, cuestión prejudicial y las excepciones se plantean una vez que el fiscal haya decidido continuar con la investigación preparatoria o al contestar la querella ante el juez y que se resolverán necesariamente antes de culminar la etapa intermedia. También establece que la cuestión previa y las excepciones se pueden deducir durante la etapa intermedia, en la oportunidad fijada por la ley y que los medios de defensa referidos en este dispositivo, pueden ser declarados de oficios.

De acuerdo con el trámite de las excepciones el artículo 8 del CPP, regula como se tramitan los medios de defensa en general disponiendo que: “ la cuestión previa, cuestión prejudicial y las excepciones que se deduzcan durante la investigación preparatoria que recibió la comunicación señalada en el artículo 3, adjuntando de ser el caso, los elementos de convicción que correspondan”. Así mismo el inciso 10 del artículo 84 del Código autoriza expresamente al abogado defensor del imputado a proponer medios técnicos de defensa. También pueden ser deducidos de oficio y por el Ministerio Público.

El juez de la investigación preparatoria, una vez que ha recabado información del fiscal a cerca de los sujetos procesales apersonados en la causa y luego de notificarles la admisión del medio de defensa deducido, dentro del tercer día señalará fecha para la realización de la audiencia, la que se realizará con quienes concurran a la misma. El fiscal asistirá obligatoriamente y exhibirá el expediente fiscal para su examen inmediato por el juez en ese acto. Instalada la audiencia, el juez de la investigación preparatoria escuchará por su orden, al fiscal, al defensor del actor civil y al defensor de la persona jurídica según lo dispuesto en el artículo 90 y del tercero civil, y al abogado del imputado. En el turno que les corresponde, los participantes harán mención a los elementos de convicción que consten en autos o que han acompañado en sede judicial. Si asiste el imputado tiene derecho a intervenir en último término.

El juez de la investigación preparatoria resolverá inmediatamente o, en todo caso, en el plazo de dos días luego de celebrada la vista. Excepcionalmente, y hasta por veinticuatro horas, podrá retener el expediente fiscal para resolver el medio de defensa deducido, que se hará mediante auto debidamente fundamentado. Cuando el medio de defensa se deduce durante la etapa intermedia, en la oportunidad fijada en el artículo 350, se resolverán conforme a lo dispuesto en el artículo 352 en la audiencia preliminar de control de acusación.

Lo resulto con relación a los medios de defensa deducidos a favor de uno de los imputados, tiene efecto expansivo es decir puede beneficiar a los demás imputados, siempre que se encuentren en igual situación jurídica.

Contra el auto expedido por el juez de la investigación preparatoria procede recurso de apelación. Concedido el recurso de apelación, el juez dispondrá, antes de la elevación del recurso a la Sala Penal Superior, que dentro del quinto día se agreguen los actuados formados en sede judicial las copias certificadas pertinentes del expediente fiscal. Si transcurre el plazo sin que se haya agregado las copias correspondientes, el juez inmediatamente elevará los actuados a la Sala Penal Superior, la que sin perjuicio de poner este hecho en conocimiento del fiscal superior instará al fiscal provisional para que complete el cuaderno de apelación, así lo dispone el artículo 9 del CPP[4].

7.  EFECTOS PROCESALES 
En el artículo 6 inciso 2 del CPP, que una excepción declarada fundada puede tener según sea el caso, cualquiera de los siguientes efectos procesales[5]:

a)    Si declara fundada la excepción de naturaleza de juicio, el proceso se ha de adecuar al trámite que corresponde, teniendo su reconocimiento  en el auto que lo resuelve.

b)    Si se declara fundada cualquiera de las otras cuatro excepciones, el proceso será sobreseído definitivamente con el archivamiento. Entonces de acuerdo a esto y dependiendo de qué excepción se plantea el efecto que tenga, puede ser, o bien extintivo de relación penal o bien la regularización de trámite.

8.  EXCEPCIONES QUE CONTEMPLA NUESTRA LEGISLACIÓN 
8.1. EXCEPCIÓN DE NATURALEZA DE JUICIO
Esta procede por pate del imputado, cuando el hecho delictuoso ha sido objeto de una sustanciación procedimental distinta a la prevista por la ley procesal penal correspondiente. El proceso penal tiene que desarrollarse dentro del marco de la formalidad establecida en la correspondiente ordenación procesal, establecido en el nuevo estándar normativo del CPP, debiéndose observar en forma necesaria y estricta, la formalidad jurídico procesal penal aplicable al caso penal objeto de persecución estatal.

Según el autor MIXÁN MASS[6], si la excepción de naturaleza de juicio no es advertida por el imputado, el juez o la sala penal, podrán de oficio disponer la adecuación al trámite correspondiente, reponiendo la causa al estado que le compete, declarándose insubsistentes los actos procesales que fueran necesarios declararlo como tales.

En grupo llegamos a la siguiente conclusión, pues esta excepción es invocada por el imputado como medio de defensa, cuando el hecho por el cual se le está procesando, no se desarrolla dentro de la tramitación penal correspondiente según sea el hecho delictuoso. En caso de declararse fundada dicha excepción, se regularizará la tramitación a la vía procedimental correspondiente.
  
Ejemplo: Un delito que solo es perseguible penalmente, a instancia del ofendido (acción penal privada), que se le ha dado la sustanciación de un proceso penal común y no la vía correspondiente que será la Querella (artículos 459 y ss del CPP).
Comentario: Los delitos contra el honor y la reputación  y otros delitos perseguibles por ejercicio privado de la acción penal, se sustanciarán, por el trámite de la querella, pues si se desarrolla en otra vía procedimental que  no sea la antes descrita, el imputado podrá ejercer como medio de defensa la excepción de naturaleza de juicio exigiendo la tramitación correspondiente al hecho delictuoso por el cual se le está procesando penalmente.

8.2. EXCEPCIÓN DE IMPROCEDENCIA DE ACCIÓN:
Considerando lo establecido en el inciso b) del artículo 6.1 “es aquella que se deduce cuando el hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente”, se puede deducir que esta excepción se aboca directamente en el principio de Legalidad, es decir que la comisión de un hecho delictivo al momento de su comisión debe encontrarse sancionada como tal en la ley penal.

Al respecto, se puede afirmar que esta excepción es la máxima garantía de un Estado de Derecho, que los ciudadanos únicamente puedan  ser sancionados con la pena estatal, cuando realicen diversos comportamientos contrarios a la ley y puedan describirse como tipos penales.

En el ámbito de  la tipicidad, es importante mencionar, que la excepción de improcedencia de acción también procede en motivos de autoría, esto es, que diversos tipos penales han condicionado la calidad de autor a aquellos individuos que por estar vinculados a la administración pública, están propensos  y son susceptibles de cometer ilícitos penales. 

Por lo tanto la excepción se dirige únicamente al hecho supuestamente delictivo, en  tanto no existir convergencia entre la conducta y el tipo penal, el juez deberá declarar sobreseído  la causa y no seguir con una persecución penal inútil. En un Estado de Derecho se prohíbe la creación judicial del derecho y asimismo se proscribe la utilización de la interpretación analógica.

La excepción de improcedencia de acción,  según el autor  Peña Cabrera[7] es la que más se utiliza en el ámbito penal cuando se cree que se ha dado elementos que lo definen como un Injusto penal. Es por eso que presentando este medio de defensa  técnica se opone a la acción, dejando de lado a las actuaciones pretensoras de la persecución penal del Estado.

En consecuencia, si la acción u omisión descrita en la conducta humana imputada se subsume formalmente en el tipo penal – en los elementos constitutivos objetivos como subjetivos y al ser confrontada con valores jurídicos de orden superior, no es justificada entonces estaremos ante un injusto penal que ameritará ser justiciable penalmente. Dándose esta figura que ataca a la parte esencial de la acción  o de la omisión, que al faltar uno de ellos sea en su aspecto objetivo o su correspondiente vertiente subjetiva del injusto  (dolo o culpa), conllevará indefectiblemente en base al juicio de legalidad penal declarar la atipicidad de la conducta.

En el Art. 20 del Código Penal hace referencia a la inimputabilidad, donde  está exento   responsabilidad  penal. Creemos como grupo que el hecho típico bajo este precepto permisivo (causas de justificación) y la ausencia de causas si eximen o atenúan la responsabilidad penal creando  justificación y  configurando  el injusto penal, procediendo así la Excepción de Improcedencia de la acción.

En efecto cuando el imputado es privado de un bien jurídico de tanta relevancia como es la libertad personal y sus derechos conexos, donde los Órganos persecutorios que se sustentan en el principio de legalidad penal no deben proceder de una forma muy superficial o literal al momento de interpretar las conductas, puesto que los fenómenos delictivos se desarrollan y perpetran de diferentes circunstancias  concretas y a veces bajo estados psicológico anormales.

La excepción se dirige únicamente al hecho supuestamente delictivo, en tanto no existir convergencia entre la conducta y el tipo penal, el Juez deberá declarar sobreseído las causas y no seguir con una  persecución   penal  inútil. Son ejemplos de ocasiones en la cuales se puede plantear esta excepción en los siguientes casos:
a).- La Legítima  Defensa.- Es  el pilar de las justificaciones que encuentra su sustento legitimador en la protección de los derechos fundamentales y el ordenamiento jurídico. Por lo tanto prevalece  ante el injusto penal,  el derecho que tiene todo ciudadano de salvaguardar el bien  jurídico más preciado que es la Libertad.
Ejemplo: Elder, se encuentra caminado el sábado en la noche por el Jr. Las begonias, de pronto aparece una turba de pandilleros conformado por 15 personas las cuales se encontraban armados de piedras, palos y armas punzo cortantes, los cuales se  acercaban a Elder con el fin de asaltarlo, pues él al darse cuenta de la situación corre con el propósito de salvar su vida sin percatarse que dicha calle no tenía salida, en ese momento tenía en su poder u  arma de fuego y al ser atacado por estas personas, él utiliza el arma  como medio de defensa para salvaguardar su vida, causando la muerte  de uno  de los pandilleros y los demás escaparon por el temor de ser heridos.  Elder fue denunciado por homicidio simple (artículo 106 del CP), por lo tanto el fiscal luego de realizar la investigación pertinente de los indicios en la diligencias preliminares decide formalizar la continuación de la investigación preparatoria, motivo por el cual  el abogado defensor de Elder planteó la excepción de improcedencia de la acción basada en la legítima defensa, por ser eminente que dichas personas querían acabar con su vida.

b).- El Estado de Necesidad Justificante.- Proceden cuando entran en conflictos bienes jurídicos que ostentan un valor jurídico diferenciado tanto social como jurídico donde va a primar el principio de interés   prevalente, en esta figura se procede a vulnerar el bien jurídico de orden menor en aras de salvaguardar el bien de mayor prevalencia valorativa. Existiendo una acción dúplex: de lesión y de defensa. Algo muy importante en esta causa: donde el estado de necesidad justificante se aplica cuando la vida, el cuerpo y la salud se encuentran en peligro de ser lesionados por una acción injustificada y no mediando deber de garantía alguna. Ejemplo: Juan Carlos se encontraba caminando por el  pasaje Italia en la Urb. Santa Edelmira, cerca a un plaza de toros, de pronto se percata que un toro venia con la intención de embestirlo, motivo por el cual comienza a correr pidiendo auxilio, y en desesperación por salvaguardar su vida rompe la puerta de un domicilio ocasiona daños materiales; posteriormente es denunciado por violación de domicilio, el cual se encuentra tipificado en el artículo 159 del CP, por lo tanto el fiscal luego de realizar la investigación pertinente de los indicios en la diligencias preliminares decide formalizar la continuación de la investigación preparatoria. De este modo el abogado defensor de Juan Carlos plantea en su defensa que el  hecho cometido por su patrocinado, no es justiciable penalmente, ya que fue realizado para salvaguardar su vida, el cual está previsto como un derecho de primera generación ( la vida), tipificado y amparado en el artículo 1° de la Constitución Política del Perú, motivo por el cual el abogado plantea la excepción de improcedencia de la acción, por ser un caso no justiciable penalmente, que si está tipificado, pero que el imputado actuó en defensa de salvaguardar un bien jurídico protegido como es la vida.

c).- En el Consentimiento.- En este sentido, los bienes que son lesionados siendo comportamientos típicos pero siendo con consentimiento del sujeto pasivo el hecho pasa a ser justificado, respetando el ordenamiento jurídico las decisiones de los sujetos ofendidos como individuos auto responsable. Ejemplo: Juan Carlos  y Rosita,  salen a una fiesta de la universidad, al regresar de la discoteca ambos deciden ir a un hotel, presentan su DNI como requisito indispensable para el alquiler de la habitación, al día siguiente la señorita denuncia a su amigo por delito de violación tipificado en el artículo. 170 del CP, por lo tanto el fiscal luego de realizar la investigación pertinente de los indicios en las diligencias preliminares decide formalizar la continuación de la investigación preparatoria. Por lo tanto el abogado defensor del joven presenta los medios probatorios necesarios para esclarecer que el hecho cometido por su patrocinado fue con consentimiento de la agraviada, motivo por el cual plantea una excepción de improcedencia de la acción, porque hubo consentimiento de la agraviada.

d).- El obrar bajo el ejercicio de un oficio.- Con el objeto de garantizar el funcionamiento óptimo del derecho penal se procede a engarzar   sus fines con las diversas ramas de la política jurídica del Estado. Lo que se justifica con  una de ellas no puede ser objeto de prohibición por el derecho punitivo.

Asimismo el ejercicio legitimo de determinados Cargos permite realizar en algunas veces imputaciones antijuriosas  pero en función de su cargo solo así estas son permitidas y justificadas. Ejemplo: OMAR Y MARÍA se casan,  después de un año de matrimonio María quedo embarazada y a la espera de su primer hijo. En  el transcurso del embarazo  María  siente  un fuerte dolor en el vientre, asistida por su hermana Cinthia decide llevarlo  de emergencia al  Hospital,  llegando  a  dicho Hospital  es observado  por el  Médico  de Turno y le comunica que urge operarlo porque observaba una hemorragia interna por lo que tenían que intervenir de emergencia dado que corría en peligro la vida de María y tenían que decidir si salvaban a la madre o a el bebe que llevaba María en su vientre, Cinthia no podía comunicarse  con el esposo de su Hermana  y decide que el médico salve a su hermana, el médico realiza la operación saliendo todo un éxito  logro salvar a  la Madre, después de dos días llega OMAR el esposo de María quien al enterarse de lo sucedido  se molestó tanto que comenzó a insultar al Médico  manifestando que lo iba a denunciar por  negligencia  médica y  homicidio en contra de su hijo que le quito la vida , posteriormente OMAR hizo la denuncia ante  la fiscalía de turno por homicidio simple artículo 106 del Código Penal, el fiscal de turno, luego de realizar las investigaciones pertinentes decide formalizar la continuación de la investigación preparatoria; por lo cual el abogado del Médico  plantea una  excepción de improcedencia de la acción porque él  había obrado bajo el ejercicio de un oficio; es decir, que el Médico actuó de acuerdo a la circunstancias del caso, pues era importante determinar si salvaba la vida de la madre o de la criatura, por la gravedad del caso  decidió salvar la vida de la madre pues  la criatura podría nacer  en estado vegetal o con alguna anomalía física para toda su vida. Como fundamento de hecho,  consta en los exámenes médicos realizados por la junta de médicos que estudiaron el estado de salud del paciente.

e).- La Obediencia Debida.- Se da en determinadas instituciones del Estado donde  existen  subordinados que van a cumplir las  órdenes que emanan del superior inmediato (castrenses y Policiales),estas instituciones se rigen bajo los principios  de verticalidad y jerarquía, donde los subordinados están obligados a cumplir determinadas ordenes a pesar de contenido antijurídico, en estos casos el subordinado creyendo que  ha recibido una orden legitima y finalmente comete la acción u omisión típica. Siendo un caso de autoría mediata, pues el superior es quien domina el curso del acontecer típico. Ejemplo: - El  Sub-Oficial de  1ra de la Policía Nacional del Perú,  Gerardo Sánchez Cerna  prestando servicio en  la comisaria de Buenos Aires,   en cumplimiento de su servicio y obedeciendo una orden del  Superior Jerárquico,  el comisario de dicha delegación policial,  quién le indicó  que ingrese al domicilio del sujeto  Seclen que se encontraba requisitoria do, pues el  Policía ingresó a dicho domicilio  Ubicado en la calle las Gaviotas  # 204  de la Urb. Los Pinos, posteriormente el Sub. Oficial es denunciado por ALLANAMIENTO ILEGAL DE DOMICILIO. Siendo esto un ilícito penal que por aplicación del principio de especialidad se adecua al injusto penal de allanamiento ilegal de domicilio por funcionario público previsto en el Art. 160 del Código Penal. Por lo tanto el fiscal luego de reunir los elementos de convicción decide formalizar la continuación de la investigación preparatoria, motivo por el cual el abogado del Sub- Oficial, plantea una excepción de improcedencia de la acción, porque él solo realizaba una obediencia debida de un Superior jerárquico.

f).- Casos de ausencia de acción en sentido jurídico-penal.- Bajo esta comprensión normativa  se subsume la fuerza física irresistible, la fuerza física puede provenir de un tercero o de las fuerzas naturales.

En esta hipótesis conductual existe ausencia de acción en sentido jurídico –penal y que para que un comportamiento humano ingrese este dentro del sistema penal esto debe provenir de un mínimo de actividad consiente. Sólo pueden ser abarcadas como acciones típicas  aquellas conductas conocidas por el agente que pudo controlarlas o evitarlas, para que no lesionen o pongan en peligro los bienes jurídicos.

En este caso  el tercero que impulsa la fuerza física utiliza al tercero-instrumento (carente de voluntad) con el objeto de lesionar un determinado bien jurídico  entonces este se convierte en un verdadero autor inmediato. Ejemplo de Improcedencia de la Acción: José sustrae una lavadora de su madre, lo cual origino que se le denuncie y apertura una investigación, no obstante que dicho hurto está tipificado en el artículo 185° del CP, siendo en consecuencia típico “ José” puede tranquilamente deducir con éxito la excepción de improcedencia de la acción, teniendo como fundamento básico que dicha conducta no es punible, no es justiciable, por expresa disposición del artículo 208° del CP, el cual establece entre otros puntos, que no es reprimible los hurtos que se causan recíprocamente los ascendientes, descendientes, etc.

 8.3. EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA
Como sostiene SANCHÉZ VELARDE[8], la excepción de Cosa Juzgada materializa lo dispuesto en el artículo 139º inciso 13 de la Constitución Política del Estado,  cuando se establece como principio la prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La misma ley penal se encarga de reafirmar sus alcances cuando establece que nadie puede ser perseguido por segunda vez en razón de un hecho punible sobre el cual se falló definitivamente (art. 90º del C.P.). Por ello, la Cosa Juzgada es considerada en el Código Penal como una causa de extinción de la acción penal, según el artículo 78º inc. 2) de dicho texto legal.

A su vez, los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, consagran expresamente esta garantía, en particular la Convención Americana sobre Derechos Humanos (o Pacto de San José de Costa Rica) dispone, en su artículo 8.4 que el inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido nuevamente a juicio por los mismos hechos; así también, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece en su artículo 14.7 que nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto en virtud de una sentencia firme y respetuosa de la ley de procedimiento penal de cada país.

Así como señala Cubas Villanueva[9], Para que esta excepción se declare fundada por el órgano jurisdiccional será necesario que cumpla ciertos requisitos propios de esta institución. El artículo 90 del CP incluye los tres elementos constitutivos de cosa juzgada:
a.  Identidad del Sujeto: Está prohibido reiniciar un procedimiento penal contra la misma persona y respecto del mismo caso. Este elemento está referido al requisito necesario de encontrarnos ante la misma persona, sujeto a la resolución judicial firme. Con ello, no quiere decir que sea suficiente la comprobación de la igualdad de nombres, sino que hay que tener la certeza que se trate de la misma persona, por las generales de ley que obren en el primer expediente como proceso en cual se deduce la excepción.

b.  Identidad De Hecho Punible: Es importante la identidad en la acción u omisión, no es el acierto u error en la tipicidad del caso. Es decir que ambos procesos, en el presente en la cual se deduce la excepción, deben estar referidos al mismo hecho. Es necesario no confundir la identidad de hecho con la tipificación o la calificación jurídica que pueda dar el fiscal al decir la constitución de la investigación, lo cual puede variar por diversas razones: cambio de nomen iuris o por la otra calificación judicial.

c.   Resolución Ejecutoriada: El CPP del 2004 considera que los autos que amparan excepciones, salvo la de naturaleza de juicio, importan el sobreseimiento definitivo del proceso por lo que, lo decidido en ellos constituye cosa juzgada.

El ne bis in idem, expresa CORTES DOMÍNGUEZ, como exigencia de la libertad del individuo do que impide es que unos mismos hechos sean enjuiciados repentinamente, siendo indiferente que éstos puedan ser contemplados desde distintos ángulos penales, formales y técnicamente distintos.[10]

En efecto para que se produzca cosa juzgada se requieren dos identidades: unidad de imputado y unidad de hecho punible. Así lo estableció el Supremo Tribunal al señalar: “Para que proceda la excepción de cosa juzgada se requiere que el delito y la persona del inculpado sean idénticos a los que fueron materia de la instrucción anterior a la que se puso término en merito de una resolución ejecutoriada”[11]. La identidad de la persona, ha precisado la Corte Suprema, se refiere sólo a la del procesado y no a la parte acusadora.[12]
Para Fernando GÓMEZ DE LIAÑO, la Cosa Juzgada es un efecto procesal de la sentencia firme, que por elementales razones de seguridad jurídica, impide que lo que en ella se ha resuelto sea atacado dentro del mismo proceso (Cosa Juzgada formal) o en otro proceso (Cosa Juzgada Material). En este último aspecto, el efecto de la Cosa Juzgada material se manifiesta fuera del proceso penal, y hacia el futuro, impidiendo la existencia de un ulterior enjuiciamiento sobre los mismos hechos.[13]

La Cosa Juzgada Formal en materia penal no es absoluta, siendo la excepción que ésta, pueda ser objeto de reforma. Vía de Acción de Revisión  (artículos 439° y ss. Del CPP). Esta vía impugnativa excepcional, tiene como sustento legitimador rectificar  graves errores judiciales únicamente a favor del condenado, es decir favor rei en merito de nuevos medios probatorios, que en forma contundente e indubitable, modifiquen sustancialmente la situación jurídica del condenado, aquellos elementos de prueba que demuestran su inocencia.[14]

La Cosa juzgada material presupone la sustanciación de un proceso bajo todas las garantías constitucionales, impidiendo que el Estado a través de sus órganos pretensores pretenda volcar nuevamente su actividad investigatoria y sancionatoria; en suma, mediante  esa garantía se evita que el  condenado sea objeto de una segunda criminalización por parte de las agencias estatales encargadas de administrar la justicia criminal.[15]

El grupo concluye que La Cosa Juzgada es un efecto procesal de la sentencia firme, que por elementales razones de seguridad jurídica, impide que lo que en ella se ha resuelto sea atacado dentro del mismo proceso (Cosa Juzgada formal) o en otro proceso (Cosa Juzgada Material). En este último aspecto, el efecto de la Cosa Juzgada material se manifiesta fuera del proceso penal, y hacia el futuro, impidiendo la existencia de un ulterior enjuiciamiento sobre los mismos hechos. Trascendiendo su dimensión procesal, la prohibición del doble juzgamiento por los mismos hechos hace que el conjunto de las garantías básicas que rodean a la persona a lo largo del proceso penal se complemente con el principio ne bis in idem o non bis in idem, según el cual el Estado no puede someter a proceso a un imputado dos veces por el mismo hecho, sea en forma simultánea o sucesiva.

El remedio procesal ante una pretensión punitiva que busque revivir hechos que ya fueron juzgados es la Excepción de Cosa Juzgada. Para que la regla funcione y produzca su efecto impeditivo característico, la imputación tiene que ser idéntica, y la imputación es idéntica cuando tiene por objeto el mismo comportamiento atribuido a la misma persona (identidad de objeto-eadem res). Se trata de la identidad fáctica, con prescindencia de la calificación legal (nomen iuris) atribuida, además para establecer la identidad fáctica a efectos de aplicar la excepción de Cosa Juzgada no interesa que los mismos hechos hayan sido calificados o subsumidos a distintos tipos penales, ni importa tampoco el grado de participación imputada al sujeto.[16]

Ejemplo: El señor Henry Medina Rosales, ha sido sentenciado por el Juzgado Mixto de Casma, el tres de agosto del dos mil uno. Dicha judicatura lo sentencio como autor del delito contra el patrimonio –estafa-, en agravio de Erasmo Martínez Cipriani a un año de pena privativa de libertad bajo la observancia de reglas de conducta. Pero el 10 de abril del dos mil tres, se abrió proceso contra el sentenciado y se dictó auto de apertura de instrucción contra  Henry Medina Rosales por los delitos de hurto en agravio de comercial “El Buen sabor”, como también por el delito de estafa  en agravio de Erasmo Martínez Cipriani, y por el delito contra la fe pública –falsificación de documentos en general, en agravio del Estado.

En el caso expuesto notamos que hay dos procesos contra una misma persona en el cual una ya adquirió la calidad de firme y la otra está en camino, por lo que se podría interponer  excepción de cosa juzgada contra el delito de estafa, toda vez que en este extremo se dan las tres identidades: de sujeto, hecho y resolución ejecutoriada, debiendo proseguir su séquito respecto de los otros delitos investigados. Se procederá a anular los antecedentes que se hubieran generado como consecuencia del delito de estafa.

8.4. EXCEPCIÓN DE AMNISTÍA
La palabra amnistía, procede de un vocablo griego, que significa olvido, amnesia o pérdida de la memoria. De esta manera se establece que la amnistía es una manifestación del derecho de gracia dirigida a “olvidar”, la comisión de delitos de índole político-social: se constituye en una facultad del poder legislativo, mediante la cual se ampara con la impunidad, a todos aquellos que están denunciados, procesados o condenados por haber cometido delitos políticos- sociales. Produciendo los mismos efectos que la cosa juzgada, sin embargo, el que sea una atribución del congreso, no le confiere a éste un poder absoluto e ilimitado.

Por lo tanto esta institución está reconocida por la Constitución Política del Estado, en su artículo 102 inciso 6, así como también se encuentra contemplado en el artículo 89 del Código Penal.

La potestad legislativa de conceder amnistía se concretiza mediante una ley, la que a su vez podrá ser de extensión selectiva o general, con respecto a los destinatarios y a los delitos que habrán de tener por suprimidos jurídicamente.

En cuanto a los efectos de la ley de la amnistía este debe señalar la clase de delito, clase de agentes que lo perpetraron, la época y el ámbito en que ha sido perpetrado. De esta manera la amnistía extingue los efectos del Derecho Penal: la anulación de las anotaciones en el registro de antecedentes policiales, judiciales y penales y dejar sin efecto las medidas restrictivas de libertad impuestas a los beneficiados. Cabe recalcar que la amnistía no extingue los efectos civiles, ni las sanciones administrativas, además no es renunciable.

Se considera la siguiente clasificación en el tema de excepciones de amnistía[17]:
a.  Absolutas: Las que no están sujetas a ninguna restricción.
b.  Condicionales: Dependen del cumplimiento de determinadas cláusulas, las cuales se proponen para evitar reincidencias.
c.  Generales: Comprenden a numerosas clases de delincuentes.
d.  Limitadas: Se encuentran reducidas a determinadas personas o delitos en ciertos territorios.
e.  Plenas: Cuando borran todos los efectos hasta incluso la responsabilidad civil.

El grupo respecto a la clasificación que realiza el autor MARCO DE LA CRUZ ESPEJO, no considera adecuado el punto “e”, señalada en dicha clasificación , por lo que la amnistía no extingue los  efectos de los derechos civiles, solo los efectos del derecho penal.

En cuanto a la diferenciación con el indulto, se puede establecer que el indulto es la represión de un hecho castigable, mientras que la amnistía suprime el hecho punible. Por lo tanto se establece además que la amnistía tiene efecto retroactivo, es decir, que puede anular el hecho punible y sus anteriores efectos, sin embargo el indulto opera a partir del momento en que es concedido hacia delante y con el solo efecto de eliminar la pena o reducirlo a la parte cumplida.

Ejemplo: Las leyes N° 26479 y 26492 del 14 de Junio de 1995, tales normas conceden la  amnistía general, para el personal militar, civil y policial que se encuentren o no denunciados, investigados, encausados, procesados o condenados por delitos comunes o militares, respecto a todos los hechos denunciados como consecuencia de la lucha contra el terrorismo y que pudieron haber sido cometidos en forma individual o en grupo desde el 30 de mayo de 1980 hasta el día de la promulgación de la ley N° 26479. Cuyas leyes de amnistía fueron declaradas incompatibles con la CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, por lo cual carecen de efectos jurídicos. Por lo tanto dichas leyes deben ser declaradas nulas.

Respecto al caso el grupo, está totalmente de acuerdo con la sentencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pues dichas leyes de amnistía vulneraban principios y derechos constitucionales, impidiendo de esta manera que las personas agraviadas o sus familias reciban la reparación por el daño sufrido y que el Estado cumpla con su deber de garantizar la vigencia de  los derechos humanos en un Estado de Derecho.

8.5. EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN.
La prescripción, es también una forma de extinción penal basada en el transcurso del tiempo, tal como lo establece el artículo 78º del código penal. Si el Estado no persiguió oportunamente a los que delinquieron, entonces no sería justo que después de mucho tiempo se pretenda hacerles cumplir una condena que ya pasó al olvido, sería como cobrar una deuda que se tuvo por olvidada.

El transcurso del tiempo y la inacción de los llamados a ejercitarla son las condiciones para que ello se produzca; la ley señala los términos dentro de los cuales debe ejercitarse la acción y si se cumple ese plazo sin que la haya ejercitado ya no podría iniciarse.

De esta manera el grupo concluye aclarando que la excepción de prescripción es un medio de defensa que la ley ofrece al imputado,  pues anula un proceso iniciado en su contra por un delito que por el transcurso del tiempo establecido se torna en la imposibilidad de ejecutar una pena, teniendo como base de esta forma  la seguridad jurídica. Por lo tanto los plazos de prescripción establecidos en el artículo 80 y 83 del Código Penal son dos[18]:

a)  Prescripción Ordinaria: Referida a aquel tiempo de prescripción de la acción penal será igual al máximo de la pena fijada por la ley específicamente para cada delito. Ejemplo: Carmen Ríos es denunciada el 02 de mayo de 2007 por su vecino Juan por presunto delito de usurpación, que habría cometido el 02 de mayo de 2003, como el delito citado en nuestro Código Penal tiene una pena máxima de tres años, teniendo en cuenta que tal ilícito penal  es un delito de comisión instantánea aunque tenga efectos permanentes, pues será de aplicación el artículo 82 del CP. Es decir que se empieza a computar el plazo de prescripción desde el 03 de mayo de 2003 ya que a la fecha de la interposición de  la denuncia habían transcurrido cuatro años, por lo que había operado inexorablemente la acción liberadora del tiempo, en consecuencia la acción penal había prescrito. Por lo tanto si el fiscal provincial dispuso la formalización y continuación de la investigación preparatoria por tal hecho Carmen Ríos  puede interponer una excepción de prescripción, la cual deberá declararse fundada y ordenarse el archivo definitivo de todo lo actuado.

b)  Prescripción Extraordinaria: Opera cuando la acción penal se ha ejercido y se han realizado actos de investigación o actuaciones judiciales, de esta manera se interrumpe el plazo de prescripción ordinaria, por lo que se tendrá que sumar al plazo ordinario un plazo extraordinario que por ley es equivalente al 50% de aquel, cumplido el cual, la acción penal prescribe inexorablemente. Esta modalidad de prescripción extraordinaria opera después de iniciado el proceso penal[19]Ejemplo: Con relación al caso anterior si Carmen Ríos fue sometida a investigación preparatoria por el delito de usurpación, en julio de 2007 pero debido a múltiples circunstancias hasta fines de dicho año no fue sentenciada; siendo el plazo de prescripción ordinaria igual a tres años y el plazo extraordinario, la mitad, es decir un año y medio, el plazo total de prescripción será igual a cuatro años y medio. Computando los plazos de prescripción desde el 2 de mayo de 2003 hasta diciembre de 2007 habían transcurrido cuatro años y siete meses, un tiempo que supera los plazos de prescripción, por lo cual, de oficio o a pedido del representante del Ministerio Público o a pedido de la parte interesada deberá declararse fundada la excepción de prescripción. 

Al respecto sobre la interrupción de la prescripción de la acción penal, se establece que consiste en la pérdida de todo plazo que hubiese pasado en el término de la prescripción fijado para determinar la pena, en razón a la aparición de un hecho al que la ley concede tales efectos.

Por lo tanto artículo 83º del Código Penal señala: Que  “La prescripción de la acción se interrumpe por las actuaciones del Ministerio Público o de las autoridades judiciales, quedando sin efecto el tiempo transcurrido. Después de la interrupción comienza a correr un nuevo plazo de prescripción, a partir del día siguiente de la última diligencia. Se interrumpe igualmente la prescripción de la acción por la comisión de un nuevo delito doloso”.

De esta manera se establecen las siguientes causales de interrupción: 
a)  Actuaciones del representante del Ministerio Público: Se entiende a esto desde la expedición de la primera resolución del Fiscal, la carga de la prueba, y la acusación.

b)  Actuaciones de las autoridades judiciales: En las cuales se considerará como actuaciones del Juez aquellas acciones que tienen relación directa en materia de las medidas coercitivas (detención), así también con las diligencias probatorias y con la atribución de la responsabilidad penal.

c)  Por la comisión de un nuevo delito doloso: Es otra de las formas de interrupción de prescripción de la acción penal, al margen de que el precedente sea doloso o por culpa. Basta que el nuevo delito sea de carácter voluntario e intencional.

En cuanto a la  suspensión de la acción penal, se encuentra prevista en el  artículo 84º del Código Penal, que establece lo siguiente: “Si el comienzo o la continuación de proceso penal depende de cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripción hasta que aquel quede concluido”. Por lo tanto solo se detiene  o paralizan el proceso prescriptorio, conservando la eficacia del tiempo transcurrido. Desaparecida la causa suspensoria, el decurso prescriptorio continuará adicionalmente al cómputo lo transcurrido anteriormente. Ejemplo: El 04 de julio de 2006, Juan Pérez, ayuda a su amigo Luis Saba, a vender una moto taxi, teniendo  conocimiento que la moto taxi es robada, es arrestado y se le abre proceso por delitos contra el patrimonio – receptación, normado en el art. 194 del Código Penal, Juan Pérez es sentenciado a tres años de pena privativa de libertad el 20 de junio de 2011.

Para este caso, desde la fecha de la comisión del delito, (cuatro de julio del dos mil seis), a la fecha de la sentencia (veinte de junio del dos mil once), consideramos que ha transcurrido el tiempo suficiente, el cual equivale a  cinco años y un mes;  por lo tanto en este caso opera la prescripción extraordinaria.



[1] VALLE RANDICH, citado por SAN MARTÍN CASTRO, César;  Derecho Procesal Penal I; Pág. 382.
[2] MIXÁN MASS, citado por PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl; Exégesis del nuevo Código Procesal Penal; Pág. 204.g
[3] DE LA CRUZ ESPEJO, Marcos; El Nuevo Proceso Penal; Pág. 320.
[4] CUBAS VILLANUEVA, Víctor; El Nuevo Proceso Penal Peruano, teoría y práctica de su implementación;
 Pág. 133-134.
[5] DE LA CRUZ ESPEJO, Marcos; Pág. 322.
[6] DE LA CRUZ ESPEJO, Marcos; Pág. 324.
[7] PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl; Pág. 209.g

[8] SÁNCHEZ VELARDE, P. Manual de Derecho Procesal Penal. Lima: IDEMSA, 2004, P.353.
[9]  CUBAS VILLANUEVA, VÍCTOR; El Nuevo proceso Penal Peruano, Teoría y Práctica de su Implementación. Pág.118-119
[10] GIMENO SENDRA; Derecho Procesal Penal, citado por CÉSAR SAN MARTÍN CASTRO. Derecho procesal Penal; Pág. 389
[11] Ejecutoria suprema de 31 de agosto de 1979, Exp. N° 812-70, Lima (TARAMONA: Compendio de ejecutorias supremas, cit., T. III, P.61). citado por Cesar San Martin Castro, Derecho Procesal Penal I, Segunda Edición. Pag.388 y 389
[12] Ejecutoria Suprema de 24 de abril de 1975, Exp. N° 4-75, Lima. Citado por  CESAR SAN MARTIN CASTRO, Derecho Procesal Penal I, Segunda Edición. Pág. 389
[13]  GÓMEZ DE LIAÑO, F; El proceso penal. Oviedo: Fórum; Pág. 241.
[14] DE LA CRUZ ESPEJO, Marco; citado por PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl; Pág. 226
[15] ALONSO RAÚL PEÑA CABRERA F. Exegesis del Nuevo Código Procesal Penal. Pág. 228
[16]Grupo: Araujo Mariños, Michael Ángel; Reátegui Ramírez, Fiorella, López Aguilar, Elder; Tejada Artiaga Cinthia; Periche Delgado, Juan Carlos; Tema: “Las Excepciones Penales”, Facultad de Derecho de la Universidad Cesar Vallejo. Año 2011.
             

[17] DE LA CRUZ ESPEJO, Marco; Pág. 332.
[18] CUBAS VILLANUEVA, Víctor; Pág. 131.

[19] PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, pág. 243-247