1. DEFINICION
El
reenvío es, en Derecho internacional privado (llamado desde ahora DIP), un
mecanismo de solución a los conflictos negativos o positivos de enlace prioritario
básico de doctrina relacionada básica de jurisdicción, esto es, a aquellos que
acaecen cuando en una relación de Derecho privado con un elemento extranjero
relevante, surgen dos o más legislaciones de distintos ordenamientos jurídicos
nacionales y que ninguna de ellas se atribuye competencia a sí misma para
resolver el asunto, sino que cada una de ellas (las legislaciones) da
competencia a una legislación extranjera. Relaciones Internacionales.
El
Tribunal que conoce de un asunto es siempre el mismo. El reenvío se produce
cuando la norma de conflicto del foro (país en el que se juzga el asunto) se
remite a un Derecho extranjero (de otro país) y la norma de conflicto de ese
derecho extranjero a su vez se remite ("reenvía") a otros y a su vez
estos mediante categorías estandarizan la corrección o aplicación del externo
en lo interno y en sentido opuesto motivado por el "reenvió".
2. CLASIFICACION
Se
clasifican en dos tipos:
- De
primer Grado o de retorno:
Cuando la norma de conflicto del foro se remite al derecho extranjero y la
norma de conflicto de ese derecho extranjero se vuelve a remitir al derecho del
foro (es decir ida-vuelta)
- De
segundo grado: Cuando la norma de
conflicto del foro se remite al derecho extranjero y la norma de conflicto de
ese derecho extranjero se remite a otra de otro derecho extranjero diferente de
los dos anteriores.
- y un tercer tipo de retorno inmediato por respuesta de correspondencia. Poco aplicado
en el derecho internacional y que establece directrices para los tribunales
internacionales.
3. UBICACIÓN
DENTRO DEL CODIGO CIVIL
El
Código Civil peruano en el artículo 2048 rechaza de plano toda inclusión de la
doctrina del reenvío dentro de nuestro ordenamiento jurídico al estipular que:
“Los jueces aplicarán únicamente el Derecho interno del Estado declarado
competente por la norma de Derecho internacional privado”. Es en base a esta
disposición los reenvíos en todas sus clases son negados, porque señala que la
ley aplicable es la referente al derecho interno del Estado que ha sido
declarado competente, es decir, las reglas de conflicto del país extranjero no
entran a tallar en ningún aspecto. Realizando un análisis inductivo, podríamos
manifestar que nuestro derecho común comparte doctrinariamente la posición de
la Teoría de la REFERENCIA MÍNINA
del reenvío, debido a que aplica la normas de fondo y excluye a las reglas de
conflicto, pero no nos confundamos, en esta Teoría, técnicamente no se pueda
hablar de REENVÍO propiamente dicha,
sino de una simple remisión.
4. TEORIAS
ACERCA DEL REENVIO
Para nosotros es importante generar algunos puntos de inicio de la discusión a
partir de algunas
doctrinas que ayudaran a entender mejor la
figura del Reenvío, tomarnos en
cuenta las posturas de Savigny, Story y Niboyet; quienes
generaron polémica y argumentaron
sobre el conflicto de
Leyes, tema del cual
nace justamente esta
Institución, al hablar
de conflicto de leyes positivas
( Normas Directas) y conflicto de
leyes negativas (Normas
Indirectas).
Esto
quiere decir en la actualidad un conflicto
de ley positivo, no
genera mayor discusión
entre los Estados, porque la
aplicación su Derecho no podría
generar ninguna polémica
a nivel internacional debido
a que está plenamente
reconocido en su legislación y en los
tratados Internacionales que
suscriben con el fin de lograr
una justicia más equilibrada
sobre ciertos conflictos jurídicos.
En cambio
el conflicto de ley
Negativo; se origina en la
diversidad existente entre las distintas normas indirectas, específicamente referidas
a las normas personales, cuando "cada una de las normas de conflicto
atribuye competencia a la otra", a
lo que algunos autores
le llaman la
Raqueta Internacional,
denominación que más adelante estudiaremos.
Ante
estos conflictos de leyes no
remitimos a las teorías emergentes:
Teoría de Savigny:
“Sostuvo que los diversos derechos estaban
subsumidos en un derecho común y universal y desplazó el interés de los
juristas de los efectos territoriales o extraterritoriales de las leyes”.
Creemos que esta postura de
Savigny ayudo en cierto modo a uniformizar
algunas criterios, pero que tiene
mayor asidero en los conflictos
positivos, debido a que desde hace
tiempo se viene
buscando niveles de entendimiento y uniformizar criterios de calificación
frente a un problema
de similares características
en diferentes Estados, a su
vez este es el
problema central del conflicto negativo,
que varias legislaciones
podrían regular una misma
hecho jurídico, (Normas Indirectas); pero
dentro de sus artículos para
resolver tiene prescrito
que este
mismo hecho jurídico podría regular
otro estado competente, ya
sea de la misma
nacionalidad que posee
los interesados o
derivarlo a un tercero que regulo
una conducta similar.
Savigny
dio con el punto neurálgico al
tratar de uniformizar
el derecho, pero creemos
que hoy en día esto
tiene mayor importancia a través
de la codificación, que según corrientes jurídicas tienden
a desaparecer al reenvió.
Teoría de Story:
Propugna el territorialismo moderno: sostiene
que, toda nación posee soberanía y jurisdicción exclusivas dentro de su
territorio.
Esta postura contraria al postulado de Savigny,
aparentemente deducimos que
no es
relevante a nuestro ensayo, debido a
que es simplemente la
aplicación de la Lex Fori, y no
tendríamos que consultar a otro Estado por el principio de la exclusividad territorial, que
en parte tendría
sentido, revisando el
caso Forgo; el
fisco Francés sin tener que
revisar la Legislación bávara hubiera resuelto
favorablemente en aplicación
de su
ley.
Pero justamente
es este el motivo por el cual
mencionamos a Story,
cuya vigencia del pensamiento no
solo es para un ámbito
Jurídico, es también Político, Social, Económico y axiológico
que ha marcado pautas exageradas en
algunos estados que han
tomado como verdad y puesto en práctica lo dicho por
Story.
El conflicto
de leyes según
Story creemos que se
puede extender a la discusión del
Reenvío toda vez que de
manera pragmática y haciendo
uso del principio de
exclusividad territorial,
solucionaríamos los conflictos Internacionales y por
tanto, desde esta perspectiva
creemos que ya no habría conflicto
negativo, siempre y cuando
este sería el
camino que tomarían
los legisladores de las
distintas Naciones.
Teoría de Niboyet:
Para este autor la aplicación de las leyes
extranjeras competentes es obligatoria, pues dicha aplicación es una de las
formas del principio del respeto internacional de la soberanía.
Este podría
ser las vertebras
jurídicas del Reenvío, toda
vez que cuando se genera
un hecho jurídico internacional y al aceptar
la aplicación de la una ley
extranjera significaría que nos
encontramos en el Reenvío de segundo
grado, es decir aplicación de una ley
extranjera y ya no
la nuestra.
Quizás
la postura de Niboyet sea la
más cercana a nuestro
ensayo, pero debo decir sin embargo que esto
solo alimentaria la discusión sobre el reenvío
si es necesario, ya que
eso implica una argumentación de
acuerdo a nuestros cambios, el
Derecho no es estático, y cambia constantemente de
acuerdo a los nuevo
conflictos que se suscitan
en las sociedades.
Líneas
más abajo Niboyet nos habla
de un respeto por la
Soberanía Internacional, similar
a la postura que
de Pillet, quien dice que el reenvío tan
solo es una cortesía internacional
y tiene
a fines pragmáticos antes que jurídicos
porque permite a los jueces
aplicar su ley siendo esto lo mas
cómodo.
5. DERECHO
COMPARADO
En
Alemania fue quien reconoció el reenvío aunque de manera limitada en su código
de 1900, aceptando el reenvío de primer grado, sólo en determinadas materias.
En
Japón, en 1898 incluyó en su normatividad al reenvío, igualmente que en
Alemania se acepta el reenvío de primer grado.
En
Francia, obviamente teniendo como antecedente al caso Forgo (caso emblema del
reenvío), aceptan hasta el de segundo grado. Igualmente Inglaterra a partir del
caso “Annesley” en 1926.
En
Italia, la situación es diferente porque en su ley de 1995, no adoptan esta
figura jurídica. Asimismo Rumania, Grecia y Dinamarca siguen la misma
tendencia.
En
Latinomérica, Argentina elimina al reenvío de su ordenamiento jurídico,
compartiendo la misma tendencia con nosotros.
Queremos precisar en comparación que nuestro
Código Civil Peruano
establece en el articulo
2048 “los jueces
aplicaran únicamente el Derecho
Interno Del Estado Declarado competente por la
Norma del Derecho Internacional
Privado”.
Sin duda
que nuestra Código
Civil rechaza la
figura del reenvío, haciendo
una interpretación extensiva, diríamos pues
que esto es una de los postulados de
Story, quien propuso la soberanía
y jurisdicción exclusiva dentro de
su territorio, lo que propondríamos es que
nuestros magistrados no pueden
olvidar las fuentes
inmediatas del Derecho Internacional Privado, es decir
los Tratados, donde establecemos
márgenes comunes sobre conflicto de relevancia jurídica
cuyo contenido son de fondo
y forma, regidos para
los países que suscriben estos
acuerdo. Como el Convenio de La Haya de 4 de mayo de 1971
sobre ley aplicable a los accidentes por carretera, Convenios de La Haya de 2
de octubre de 1973 sobre ley aplicable a las obligaciones alimenticias y sobre
ley aplicable a la responsabilidad por productos.
En España si se
acepta pero solo
hasta el primer grado,
pero Se trata de un precepto muy
defectuosa y contradictoria redacción debido a que en su primer párrafo parece
excluir toda posibilidad de reenvío al considerar la remisión como material, y
sin embargo, en el segundo y a contrario sensu parece admitir exclusivamente el
reenvío de primer grado.
Pero creemos
que esto hace pues que
la discusión sobre el
reenvío siga siendo tan actual,
con respecto a lo establecido
en España sobre
el reenvío , solo es carácter
facultativo, si de darse
una conflicto jurídico y
este tendría que
remitirse a Estados
Unidos, que como sabes tiene
el sistema jurídico distinto al
Español. En ese
instante pues será
Facultativo, porque sería
incoherente las soluciones
que este Estado
pueda dar a un problema con una diferente legislación
aplicable a la
española.
6. EL
FUTURO DEL REENVIO
El
reenvío carece de asidero jurídico real, no es suficiente argumentar la
Indivisibilidad del Derecho extranjero para que los partidarios de esta figuran
pretendan refutar cualquier posición en contra, más aun teniendo cuenta que se
entra en contradicciones al dividir lo indivisible, creando una desazón o
incongruencia en su institucionalidad como figura jurídica, a esto se le agrega
la fuerte oposición de la raqueta internacional, el desconocimiento de las
reglas de conflicto, la cortesía internacional y el carácter pragmático de esta
figura.
Influenciados
por las tendencias pragmáticas nuestro compatriota Jorge Basadre sostiene el
primero que debe sólo aceptarse el reenvío de primer grado y el segundo que
debe llegarse a un resultado razonable y admitir una sola remisión, a lo que SE
cuestiona: ¿Por qué sostener que sería una solución o resultado razonable,
limitarlo a una sola remisión?
En
base lo expuesto sobre el reenvío manifiesta que desde su origen en el Siglo
XIX, siendo más exactos con la aparición del caso Forgo[1],
suscitó uno de los más dinámicos debates y orientó a una producción literaria
abundante sobre la materia, sin embargo, en líneas de este autor, considera
también (así como la mayoría de juristas) que en la actualidad ese dinamismo
por el debate ha ido decreciendo, es así que para algunos el Reenvío a estas
alturas ha perdido la importancia que se le dio cuando apareció.
Por
otro lado, la adopción del criterio de la Nacionalidad por los Estados, aún
hace repensar la influencia que tiene este criterio sobre el Reenvío,
llegándose a opinar que podría ser un medio para la solución de conflictos del
sistema de nacionalidad y el de domicilio, esto puede ser un motivo para que en
la doctrina persista esta figura.
Ahora
bien, a pesar de ello, se concluye que esta figura conduce a un debate estéril
en la actualidad, sin embargo la controversia que marco en su momento
originario, sirve para este autor darle un valor histórico para el Derecho
Internacional Privado.
Es
así que nosotros finalmente, podemos sostener que nos orientamos por la
posición de Jorge Basadre[2] en
razón al origen pragmático del reenvío, de la misma manera debe colocarse
límites de la misma naturaleza para evitar las oposiciones contrarias entre
ellas la abanderada raqueta internacional.
En
cuanto a la posición nuestro Código Civil, es necesario expresar que se
encuentra dentro de los límites de nuestro razonamiento en concordancia con el
párrafo anterior porque nosotros somos de la idea de aceptar hasta el reenvío
de primer grado, como en otros países europeos.
[1] Caso Forgo: Un hombre
nacido extramatrimonialmente en Bavaria en 1801, se traslada con su madre a
Francia. Forgo se casa y sobrevive a su esposa no deja descendencia y al morir
en 1869 no deja testamento. Litigio conformado por los colaterales de la madre
de Forgo y el Fisco frances en torno al patrimonio relicto mobiliario sito en
Francia. Los colaterales invocan el derecho Bávaro según el cual heredaban
parientes colaterales mientras que el fisco se basó en el derecho francés en el
cual los colaterales de padres extramatrimoniales no heredan. El domicilio
legal de Forgo era en Bavaria a pesar que su domicilio de hecho era Francia. El
Tribunal francés aplica en primer término el derecho Bávaro por Forgo no tenía
domicilio legal en Francia y el derecho sucesorio se rige por el derecho de la
nacionalidad, remite el caso al derecho Bávaro pero las normas del DIP bávaras entienden
que en la institución de la sucesión rige el último domicilio del causante, en
consecuencia los jueces de Francia se dan por reenviados y aplica su ley
denegando la pretensión a los colaterales y declarando la sucesión vacante.
[2] BASADRE AYULO, Jorge. Derecho Internacional Privado. 1era Edición.
Editora Grijley. 2000. Perú.
