EL FRAUDE DE LA LEY

1.    ASPECTOS GENERALES

En general, todo fraude supone la realización de un acto intencional, eludiendo una disposición legal o un convenio, desconociendo un derecho ajeno o perjudicando a un tercero. Desde el punto de vista penal, el fraude supone siempre la mala fe, como en el caso de mediar engaño en la venta de mercaderías. Desde el punto de vista del Derecho Civil, puede considerarse como fraudulento todo acto jurídico que aun cuando válido en sí mismo, se otorgue con la finalidad de evitar la aplicación de una disposición legal; como podría ser el que se pretenda declarar como bien propio un bien que tiene el carácter de común.

En el campo del Derecho Internacional Privado, la noción del fraude a la ley persigue sancionar los casos en los cuales las partes han obtenido indebidamente un elemento de conexión con un ordenamiento jurídico que no es el que normalmente les corresponde, con el fin de eludir el cumplimiento de determinadas disposiciones de su propia legislación o de acogerse a disposiciones más favorables de una legislación extranjera.

La vinculación fraudulenta a un ordenamiento jurídico extranjero puede presentarse en muchos y muy diversos casos, referentes a las relaciones de familia y en especial al divorcio, a la forma de los actos y al derecho sucesorio, entre otros. Innumerables son las situaciones en las que puede darse el fraude a la ley. La más común de ellas es la de la vinculación ficticia obtenida con el propósito de conseguir el divorcio mediante el cambio de nacionalidad o de domicilio. Este mismo cambio fraudulento puede tener el propósito de realizar una legitimación o una adopción, el de testar libremente cuando en el país de origen rija la herencia forzosa o el de contraer matrimonio para eludir impedimentos de su propia ley.

El fraude puede darse también en materia contractual, al escoger las partes un elemento de conexión ajeno a la esencia del contrato. En los Estados Unidos has decisiones jurídicas sobre los contratos usurarios que las partes hacen depender de la legislación de un Estado que autoriza un tipo de interés más[1]

2.    DEFINICION

El supuesto de fraude a la ley consiste en que una persona fraudulentamente, consigue colocarse en una situación tal que puede invocar las ventajas de una ley extranjera, a la que, normalmente, no podía recurrir. El ejemplo clásico es el de dos cónyuges que por pertenecer a un país donde no se admite el divorcio, se nacionalizan en otro país que sí lo acepta, y obtenida la naturalización, se divorcian e invocan una nueva situación en el país de origen. La noción de fraude a la ley es un remedio y “tiene por objeto establecer una sanción para tales manejos y un medio de impedir la aplicación de la ley extranjera, cuando alguno, mediante fraude, se ha colocado en situación de invocarla, adquiriendo la nacionalidad francesa únicamente para divorciarse”[2]. El fraude a la ley se conoce con diversos nombres: fraudem legis, fraude a la loi, frode alla legge, evasión of law.

La doctrina del fraude a la ley constituye una excepción a la validez de actos verificados en el extranjero, si alguna de las partes obró con la clara intención de sustraerse a los efectos de la ley local.

El fraude no es otra cosa que el hecho de frustrar la ley, o los derechos que de ella se nos derivan; esto es, el hecho de burlar, eludir o dejar sin efecto la disposición de la ley, o de usurparnos lo que por derecho nos pertenece.

Si vamos a la legislación internacional, el Art. 12-4 del título preliminar del Código Civil español establece “Se considera como fraude a la ley la utilización de una norma de conflicto con el fin de eludir una ley imperativa española”. Asimismo el Art. 6-4 del título preliminar del Código Civil español establece “Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude a la ley, y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiese tratado de eludir”.

Para DE LA MUELA afirma que antes de la formulación de estos artículos, la jurisprudencia española invocaba el fraude a la ley para justificar la excepción de orden público internacional. Mientras que para PEREZNIETO, el fraude a la ley “consiste en la utilización del mecanismo conflictual para lograr un resultado que, de otra manera, normalmente no sería posible. Es decir, mediante el cambio voluntario de los puntos de contacto”.

La noción de fraude a la ley, en derecho internacional privado, es el remedio necesario para que la ley conserve su carácter imperativo y su sanción en los casos en que deje de ser aplicable a una relación jurídica por haberse acogido los interesados fraudulentamente a una nueva ley. Esta definición es técnica, ya que considera el fraude a la ley como el orden público, constituyendo un remedio, al cual se recurre a falta de otro remedio contra la aplicación de la ley extranjera. Esto, porque se debe evitar que en el plano internacional la ley imperativa se convierta en facultativa.

Definimos al fraude a la ley como “La realización de actos que aisladamente serían válidos, pero que se hallan presididos en su comisión por una intención, dolosa del agente con la finalidad de alcanzar un resultado prohibido por el derecho y más específicamente por la norma de derechos internacional privado”.

3.    NATIURALEZA JURIDICA

En relación con la naturaleza jurídica del fraude a la ley, se han expuesto varias tesis.

1.    Teoría que rechaza la noción de fraude. Algunos autores no aceptan la existencia del fraude a la ley en Derecho Internacional Privado. Es decir, cuando dos personas piden que se les aplique su ley nacional, dicho juez no tiene para qué buscar los móviles o intenciones por las cuales han querido invocarla. Lo importante es determinar si pueden o no invocarla.

2.    Teoría que admite la noción de fraude. Dentro de esta teoría, algunos autores la admiten, pero solamente para contratos y forma de los actos, rechazándola para los casos de cambio de nacionalidad. Esto, por cuanto en el cambio de nacionalidad hay un interés, ya que, de no haberlo, se conservaría la nacionalidad anterior. No obstante, la teoría del fraude a la ley debe aplicarse como norma general para impedir la aplicación de la ley extranjera. NIBOYET expresa: “La noción de fraude a la ley debe aplicarse a todos aquellos casos, de cualquier clase que sean, en que un individuo pueda invocar una ley extranjera una vez cometido el fraude, sea cualquiera la materia a que se refiera. Se trata, pues, de un remedio para no aplicar la ley extranjera que normalmente debiera intervenir”.[3]

Cabe decir que en cuanto a la naturaleza del fraude a la ley, puede distinguirse tres teorías:

1.    Teoría objetiva. Considera el fraude como una violación indirecta de la ley (elemento material).

2.    Teoría subjetiva. Esta teoría caracteriza el fraude por la voluntad culposa del agente.

3.    Teoría ecléctica. Exige para la existencia del fraude la concurrencia de los elementos material e intencional.

Esta es la concepción verdadera, ya que el fraude precisa la existencia de un acto que lleva a un resultado prohibido por la ley, pero realizado con el propósito de violar el espíritu de esta, acogiéndose a su texto.

Se puede afirmar que el fraude a la ley constituye una excepción a la aplicación de la ley extranjera.

4.    CONDICIONES

4.1 LA EXISTENCIA DEL FRAUDE.-

En Derecho Internacional Privado el fraude a la ley tiende a burlar la ley que contiene una disposición que prohíbe realizar un determinado acto, sometiéndose al imperio de una ley más tolerante. El grado de imputabilidad o elemento psicológico será juzgado por el Juez, quien apreciará si la intencionalidad es burlar la ley. En estas condiciones el fraude se puede presentar en los casos siguientes: a) naturalizaciones fraudulentas; b) cambios de domicilio; c) cambios de religión; y d) en realización de determinados actos jurídicos.

El caso más utilizado es el de las naturalizaciones fraudulentas. Ejemplo de esta clase es el Caso Bauffremont,

4.2 AUSENCIA DE CUALQUIER OTRO REMEDIO.-

      El fraude a la ley es subsidiario, vale decir, es necesario que no se disponga de otro medio. Siempre que haya otro medio, aunque existe fraude, no es posible alegar esta teoría. NIBOYET cita el caso de los famosos matrimonios de Gretna Green celebrados clandestinamente en la frontera de Escocia. Un herrero se limitaba a extender una acta declarando que los contrayentes habían comparecido ante él manifestando su decisión de contraer matrimonio. Conforme al derecho escocés, el matrimonio era válido, pero no siempre de acuerdo con la ley de los contrayentes. Pero, en estos eventos, si se podría recurrir al estatuto personal o aplicación de ley nacional, no era necesario acudir al fraude a la Ley.[4]

5.    SOLUCION AL CONFLICTO DE LEYES

Se ha considerado necesario referirnos a los razonamientos que efectúa el Juez al que se recurre para la solución de un problema concreto que trate acerca del conflicto de leyes en el espacio. En este sentido, podemos distinguir los siguientes niveles o procedimiento:

1.    La presentación del problema hasta que el Juez nacional asume su conocimiento; es decir, la puesta en causa de la cuestión en conflicto.

2.    La elección de la regla de conflicto en el sistema del Foro; e decir, la calificación.

3.    La aplicación propiamente dicha de la regla de conflicto; que conduce al orden jurídico competente.

4.    La aplicación de la ley designada por la regla de conflicto. Este procedimiento es el que sigue la solución, por la regla de conflicto del Foro, de un conflicto de leyes en el espacio, concerniente a una cuestión de Derecho determinado, pero, existen algunos factores que complican este procedimiento; así:

a)    Al conflicto en el espacio se puede añadir un conflicto en el tiempo; a la que se le denomina como el primer nivel: La puesta en causa de la regla de conflicto.

b)    La regla de conflicto del Foro puede ser descartada por –y en todo caso, aplicada en combinación con- una regla de conflicto extranjera; considerada como segundo Nivel: La calificación.

c)    La coexistencia de dos cuestiones de Derecho puede necesitar que se realicen adaptaciones; propiamente tercer nivel: La designación del orden jurídico competente.

En este último nivel, se producen algunas circunstancias propias, entre las que aparece la vinculación fraudulenta de la ley ; o lo que normalmente conocemos como Fraude a la Ley.

6.    ¿ES NECESARIO INCORPORAR EN LA LEY PERUANA LA EXCEPCIÓN DE FRAUDE A LA LEY?

En la que el Perú ha participado activamente y suscrito cada una de las convenciones aprobadas. De las convenciones aprobadas, el tema del fraude a la ley ha sido tratado en dos de ellas: 1) Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en materia de Sociedades Mercantiles; y, 2) Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado.

De todos los artículos incluidos en las Normas generales de Derecho Internacional Privado aprobados en la SEGUNDA CONFERENCIA ESPECIALIZADA INTERAMERICANA SOBRE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO de Montevideo en 1979, el referido al fraude a la ley es uno de los más controvertidos.

En lo que respecta a la vigencia de la categoría del fraude a la ley en el Derecho Comparado podemos admitir la existencia de diversas tendencias, así tenemos el caso de Francia y España que admiten la excepción de una manera general; otros países como Inglaterra y Portugal lo rechazan explícitamente; y por último, una tercera categoría mantiene una posición que calificamos como vacilante. Estas diversas posiciones se reflejaron en el debate en torno al artículo 6º[5] en el seno de la Conferencia, motivo por el cual se buscó infrutuosamente un término medio. Sin embargo, esto no se ha logrado. A la postre la excepción de orden público terminó absorbiendo la de fraude a la ley, al limitar sus alcances a la evasión artificiosa de los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte, y sin hacerla extensiva a las leyes imperativas, las cuales ipso facto se han convertido en facultativas en el plano internacional. Como en las actuales circunstancias resulta imposible lograr un consenso en el seno de la Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado sobre la excepción de fraude a la ley, cada uno de los países miembros, de acuerdo a su excepción y sus necesidades, debe adoptar su propia solución.

La excepción de “fraude dela ley” ha venido siendo utilizada en la jurisprudencia de distintos países, ya sea por mandato expreso de la ley o por propia iniciativa de los jueces; cabe señalar que en el Código Civil de 1984 no expresa en ninguna norma legal la institución de fraude de la ley, pues la actitud del legislador del nuevo Código Civil no puede dejar de llamarnos la atención puesto que se trata de una institución fundamental sin la cual no concebimos el funcionamiento de una autonomía de voluntad que sea conforme a nuestras normas del D.I.Pr, sin embargo ya venia siendo aplicada por los jueces peruanos en sus fallos, en el entendimiento que el hecho que no este expresamente recogido en un texto legal no implica que esta haya sido desechada, puesto que la labor del juez debe ir mas alla de la letra de la ley, supliendo omisiones de esta en base a otros principios jurídicos también fundamentales mas aun cuando en nuestro Codigo señala en su articulo 2047 que:

“el derecho aplicable para regular las relaciones jurídicas vinculadas con ordenamientos jurídicos extranjeros se determina de acuerdo con los tratados internacionales ratificados por el Perú que sean pertinentes y, si estos no lo fueran conforme a las normas del presente libro

Además son aplicables supletoriamente los principios y criterios consagrados por la Doctrina del derecho internacional privado

En mi opinión contraria a la recién mencionada, si bien el legislador de 1984 hizo mal en no incorporarlo, no por ellos vamos a negar la facultad, y mas aun la obligación que tiene el juez de suplir las omisiones del Código Civil, sobretodo cuando esta de por medio una evasión fraudulenta de la ley peruana, ya que el mantenimiento de la autoridad y del prestigio de las leyes nacionales se exige que se reprima el fraude a sus disposiciones.

Se debe interpretar que el legislador no incluyo una norma semejante debido a que no lo considero necesaria dada la aplicación de la cual había venido siendo objeto esta institución por la jurisprudencia sin que para ello hiciese falta una norma expresa facultativa.

Además, podemos mencionar que un grupo de profesores de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú propiciaron su incorporación cuando se modifique el Título Primero del Libro X del Código Civil, para lo cual se propuso la siguiente redacción: “No se aplicará el Derecho material resultante del juego de la regla de conflicto cuando artificiosamente se halla evadido las leyes imperativas que, de conformidad con las normas de conflicto peruanas, deben regir las relaciones privadas internacionales. Rige en este caso, la norma material que se hubiese tratado de eludir”.

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[1] GARCIA CALDERON MANUEL. “Derecho Internacional Privado”, Fondo Editorial San Marcos, Lima, 1,969. Pág. 110

[2] J. P. NIBOYET. “Principios de Derecho Internacional Privado”, trad. De Andrés Rodríguez Ramón, México, Editora Nacional, 1960, pág. 438. Citado por MARCO GERARDO MONROY CABRA, en Tratado de Derecho Internacional Privado, Cuarta Edición, Editorial Temis, Colombia 1,995, pág. 236.

[3] MONROY CABRA, Marco Gerardo, 1995, Ob. Citada.

[4] ZAVALETA CUBA Fernando. “Derecho Internacional Privado” Parte General, Ediciones Jurídicas, Lima 1,997. Pág. 247.

[5] Artículo 6°.- “No se aplicará como derecho extranjero, el derecho de un Estado parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado parte. Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas”.