INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO DESDE UNA PERSPECTIVA DEL GARANTISMO

El orden socio-económico en el mundo globalizado de este siglo representa una seria dificultad o más bien, un serio atentado, a la vigencia y práctica de los derechos humanos en general y a los de los niños en particular. La vigencia social de los principios de efectividad, prioridad absoluta e interés superior del niño, parte sin duda de su vigencia en la estructura política del Estado, entendiendo que estos principios son orientadores para la refundación del mismo en las perspectivas que acá se han enunciado, es decir, pasar de un Estado diseñado para la práctica de la cultura de gestión pública sustitutiva/reactiva, que sólo obedece órdenes de restitución de derechos, o reacciona ante el evento de su propia negación o violación, a un Estado constructivo/ activo de derechos que comience con la modelación de su propia estructura activadora de la efectividad y goce real de los derechos humanos. Se trata, en otros términos, de pasar de las instituciones contractivas a instituciones activas de derechos. Todo ello, sin duda, tiene que ver con la legitimidad de las democracias, no en términos de derecho constitucional, sino fundamentalmente en términos de legitimidad social.

En el marco de la relación entre la efectividad como principio, las garantías como obligación

del Estado y las transformaciones institucionales como medio idóneo, el deber de prestación de los derechos sociales, económicos y culturales está obviamente vinculado a los mecanismos con que cuenta el Estado para su satisfacción, en donde no tiene cabida confiarlos a la discrecionalidad que ha funcionado de manera perversa para excusar la supresión progresiva (y sistemática), de estos derechos. Entenderlos como simples servicios sociales que se dejan a la discrecionalidad del Estado, o a los favores de asistencia social, o sacrificarlos por las situaciones de crisis que atraviesan los países, negociando estos derechos en el mercado, constituye otra perversión para justificar su negación sistemática. La afirmación de Ferrajoli es así un significativo aporte si queremos analizar las realidades institucionales de nuestro país desde una perspectiva crítica y propositiva, cuando expresa que “

….los problemas suscitados por los derechos sociales son sobre todo de carácter económico y político: tanto porque estos derechos, a diferencia de otros, tienen un coste elevado, aunque seguramente no mayor que el de su tutela en las formas paternalistas y clientelares de prestación, como porque, de hecho, a falta de adecuados mecanismos de garantía, su satisfacción ha quedado confiada en los sistemas de welfare a una onerosa y compleja mediación política y burocrática que por sus enormes espacios de discrecionalidad constituye la fuente principal de despilfarros, costes y, sobre todo, ineficacia”.

De los principios de prioridad absoluta y efectividad, se desprende a todas luces el carácter principal que asumen los derechos humanos de los niños en cualquier circunstancia, o ante cualquier otro interés del Estado tradicional positivista planteado por Kelsen, de sus funcionarios o de las personas que tienen a cargo decisiones trascendentales en la vida y el desarrollo de los niños. Aspectos sustanciales en las definiciones y estructura pública del Estado, como lo serían la política económica, no encuentran legitimidad si asumen el control de sus decisiones abstrayendo la consideración primordial de los derechos de la infancia. No obstante

“muchos gobiernos han justificado su contravención a los derechos como una medida necesaria para lograr un rápido desarrollo económico. La preocupación por la justicia social y la igualdad no es compatible con una aplicación estricta de las fuerzas del mercado. En este contexto, los derechos de los niños no son una excepción”.

La verdadera revolución cultural de la cidn radica precisamente en el hecho de haber alterado sensiblemente el carácter del vínculo que históricamente ha imperado en la relación de los adultos y el Estado con la infancia: la discrecionalidad absoluta amparada en la idea de la incapacidad total.

Sobre esta afirmación es legítimo entender que la alteración de las relaciones del Estado respecto de la Infancia no se materializa sin los presupuestos de acción sobre la propia estructura del Estado, tomando como proyección programática los derechos de los niños, y desarrollando –desde la variedad de medidas que encierra cada derecho particular– las transformaciones necesarias para que el derecho sea efectivo.

Alterar el orden tradicional de la política de Estado, por ejemplo, en materia comunicacional, importa el establecimiento de protocolos y guías de actuación permanente en cada información, programación, actuación pública comunicacional de los personajes que le representan, fijar las condiciones de la programación dirigida a los niños, formar de manera crítica la actitud de todos los ciudadanos acerca de la educación informal de los medios de comunicación, entre otras medidas

BIBLIOGRAFIA

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- Cillero Bruñol, Miguel. “Evolución Histórica de la Consideración Jurídica de la Infancia y Adolescencia en Chile”, en Pilotti, Francisco, Infancia en Riesgo Social y Políticas Sociales en Chile, Instituto Interamericano del Niño, Montevideo, 1994, págs. 75-138.

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- Ferrajoli Luigi. Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, Trotta, Madrid 1995. .

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- García M éndez, Emilio, Derecho de la Infancia y la Adolescencia: de la Situación Irregular a la Protección Integral, Santa Fe de Bogotá, Forum Pacis, 1997.

- Gascón A bellán, Marina. “La teoría general del garantismo: rasgos principales” en Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, Madrid, Trotta/iij-unam, 2005.

- Kelsen, Hans, La teoría pura del derecho, trad. Roberto Vernengo, Universidad Nacional

Autónoma de México, México, 1979.

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