INTRODUCCION
No
se conoce país civilizado en que no se haya establecido normas legales de protección
y de sanción al menor. Esa protección en los pueblos primitivos la realizaron y
la realizan en forma rudimentaria, empezamos diciendo que el Niño, Niña y
Adolescente esta revestido de muchos derechos que están consagrados en nuestra
legislación.
Pero
por otro lado, todos somos conscientes que la realidad está cambiando mucho más
aceleradamente de lo previsto. Esto significa, que los comportamientos
criminales en los que incurren los adolescentes se van percibiendo en diversos
planos, algunos actos de infracción muy leves, tipificados como faltas, como
Lesiones, hurtos, daños etc. Y otros que se ubican en el plano muy grave:
ejemplo. Homicidio calificado por lucro (Sicariato), o Extorsión con artefacto
explosivo (dinamita). Y esta extrema crueldad con la que actúan pone sobre el
tapete la discusión si realmente, el marco normativo actual, cumple con los
objetivos trazados, esto es, combatir la delincuencia juvenil.
La
actividad procesal actual seguida a los menores infractores de la Ley Penal, se
encuentra regulado por el artículo 160º y siguientes del Código de los Niños y
Adolescentes, donde la figura del Juez de Familia se ajusta al Modelo Judicial
Inquisitivo, asumiendo al mismo tiempo la titularidad de la investigación y
juzgamiento y es quien decide la situación jurídica del infractor, el Fiscal es
un mero observador, limitándose a dar visos de legalidad a todo este accionar
conforme lo prevé el artículo 200º de la Ley 27337.
El
caso es que en el Perú se han invertido las disposiciones. Primero se penaliza
y luego se crean medidas «protectoras» y «socio-educativas» sin contar con los
3 elementos fundamentales de la arquitectura de una política rehabilitadora del
menor que le permita obtener el «bienestar» indicado en el art. 203 del Texto
Único Ordenado del Código de los Niños y los Adolescentes y que la medida que
se dicte no sólo se base en la gravedad del hecho sino también en las
circunstancias especiales que lo rodean.
1. GENERALIDADES
La
normatividad jurídica penal no variaba sustancialmente con la aplicada a los
adultos. Retrocediendo en la historia, se tiene que, 4,000 A.C., en Egipto y
Sumeria, ya existían acciones de represión y de protección hacia los menores.
En esta época Egipto mantenía esclavizado a los israelitas y para evitar el
peligro o amenaza a su pueblo mandó a matar a todos los niños varones de los
israelitas.
En
el derecho romano, durante la época de Justiniano, se distingue 3 períodos de
edad: a) irresponsabilidad absoluta hasta los 7 años, llamado de infancia, y el
próximo a la infancia hasta los 10 años y medio en el varón y 9 años y medio en
la mujer, en que el infante no podía hablar y no era capaz de pensamiento
criminal; b) proximidad a la pubertad hasta los 12 años en la mujer y 14 en el
hombre, en que el menor no podía aún engendrar, pero la incapacidad de
pensamiento podía ser avivada por la malicia, el impúber podía ser castigado;
c) pubertad, hasta los 18 años, extendido después hasta los 25 años, denominado
de minoría, se castigaban los actos delictuosos cometidos por los menores.
Surge en esta época la “Ley del Talión” y en Roma el principio “nullum crimen,
nulla poena sine lege”, que también son aplicados a los menores.
En
el medioevo, consideraban la inimputabilidad del menor en sus primeros años,
aun cuando no estaba legislado. El niño no cometía ciertos hechos, como la
falsedad, la violación, el rapto y el adulterio. En el Medioevo y el
Renacimiento, en el siglo X, ante el primer robo los padres debían garantizar
la futura honestidad del autor y si era menor de 15 años, jurar que no
reincidiría. Si los parientes no lo tutelaban, el adolescente era aprisionado
para pagar su culpa. Cuando se producía un nuevo delito era conducido a la
horca como los mayores.
En
la edad Contemporánea tenemos la Declaración de los Derechos del Hombre y
Ciudadano, que recoge los principios humanitarios de la Revolución Francesa,
surgiendo en el siglo XIX textos constituciones y penales que establecen la
seguridad y protección de la persona respecto al delito. Los menores de edad no
tenían un fuero especial de juzgamiento, ni penas especiales. Recién en 1899
nace el primer tribunal de menores en la ciudad de Chicago a efectos de dar un
fuero especial al menor[1].
En Rusia en 1897 se dispuso que los procesos a menores debían hacerse a puertas
cerradas y con participación de sus padres. Sin embargo a pesar de estos
cambios se mantenían los castigos al menor ya que era considerado como un
objeto, al cual no se le reconocía sus derechos.
A
través del tiempo y paso de los años los gobernantes o el aparato estatal a
través de sus órganos respectivos van tejiendo un sistema normativo para
regular las conductas de los menores, donde, se proclaman varias doctrinas que
le sirven de sustento, independientemente del enfoque doctrinario que cada país
tome. Surgiendo cuestiones de discusión como, la imputabilidad del menor, las
políticas de Estado, la edad mínima, la expresión para dirigirse al menor, etc.
2. MENOR
INFRACTOR
Se acepta que “hablar
de menores significa hablar de hombres que atraviesan etapas prematuras de su
vida; hablar de “derecho de menores” importa hablar de aquello que comienza o
se adecua al ser humano en la minoridad.[2], la tendencia
moderna es que no pueden someterse al ámbito que rige para los adultos. Sea,
como se afirma de manera tradicional en la doctrina, porque son inimputables; o
bien, porque se reconoce que su personalidad apenas se encuentra en formación,
pudiendo contar con cierta madurez, más no completa.
Nuestro vigente Código Penal establece en su artículo
20 que los menores de edad están exentos de responsabilidad penal. Ante lo
dispuesto por el citado artículo, el Código de los Niños y el Adolescentes,
aprobado mediante Ley N° 27337, materializa un proceso de administración de
justicia para niños y adolescentes.
En este sentido, la influencia de la dogmática
doctrinal del Derecho Penal mínimo y/o de un ordenamiento jurídico garantista
del interés superior del niño, se muestra desde la denominación al acto delictual
cometido por un adolescente, denominado “Adolescente Infractor Penal”. Según el
Código del Niño y del Adolescente: “Se considera adolescente infractor a aquel
cuya responsabilidad ha sido determinada como autor o partícipe de un hecho
punible tipificado como delito o falta en la ley penal”. Por otro lado, en
cuanto a la sanción por comisión de infracciones, en lugar de denominarla pena,
se le denomina medida socio-educativa, siendo la más grave la medida
socio-educativa de internación.
En líneas generales, si en el Perú, expresamente no
existe una Ley de Justicia Penal para adolescentes, nuestra legislación ha
reservado un sistema especial de administración de justicia para ellos. Esta
concepción considera que el joven o adolescente está sujeto a una regulación
especial, en todos los ámbitos de su desarrollo, y que como consecuencia de
este trato especial, a nuestro criterio, se ha adoptado una concepción punitivo
garantista, debido a que se le atribuye al menor de edad una mayor
responsabilidad, pero a su vez, le son reconocidas una serie de garantías
sustantivas y procesales que no eran siquiera pensadas dentro de una concepción
tutelar, que tal como hemos manifestado, considera al menor de edad como sujeto
pasivo de la intervención jurídica, objeto y no sujeto de Derecho.
Comprendemos
que lo que se ha querido hacer es un Derecho Penal de Menores que pretenda ser
humano, moderno, justo, moralizador, eficaz y realista, pero se ha olvidado la
realidad nacional. El mal es viejo y generalizado. Como que también ha sido
denunciado una y otra vez (ante un sistema tutelar propio de la doctrina de la
irregularidad social, no existieron los medios para ejecutar las medidas
tuitivas. Ahí estuvo el fracaso del Código de Menores de 1962).
3. REGULACION
DE LA FIGURA DEL MENOR INFRACTOR EN LA LEGISLACION PERUANA
El
menor fue tratado a través de normas administrativas y en los diferentes
códigos que se iban dando, así tenemos:
a) En el
Código Civil de 1852: Se dio
mayor realce al adulto que al menor de edad. Se legislo la discriminación de
los hijos por razón de nacimiento clasificándolos como legítimos e ilegítimos,
los primeros con derechos y los segundo sin derecho alguno.
b) En el
Código Civil de 1936: Mejora la
situación del menor con respecto al código anterior, a pesar que seguía
clasificando a los hijos, estableció derechos para ambos pero en forma
desigual, así por ejemplo en el aspecto sucesorio el ilegitimo tenia derecho al
50% de un legitimo.
c) En el
Código Civil de 1984 (actual): Este se
aplica en forma supletoria al Código de los Niños y Adolescente, en especial el
Libro III referido al Derecho de Familia. Este código considera la igualdad de
los hijos, pero los seguía clasificando, esta vez como matrimoniales y extra
matrimoniales.
d) En el
Código de Procedimientos Civiles de 1912: Contenía los aspectos sustanciales para procedimientos referentes
a menores de edad, por ejemplo emancipación, adopción, alimentos etc. Luego se
expide el decreto del 13 de noviembre de 1821, por el ministro Hipólito Unánue
e) En el
Código Procesal Civil de 1993 (actual): A pesar de que entro en vigencia un mes después del Código de los
Niños y Adolescentes, se aplicó en forma supletoria a éste y se sigue aplicando
en el aspecto adjetivo, en lo que corresponde.
f) En el
Código Penal de 1924: En el
Libro I, Titulo XVIII, Arts. 137 a 147 se señalaban las medidas de seguridad
social, o educativas a favor del menor que realizaba un acto reprimido por la
ley como delito. Dichas medidas debían de dictarse previa investigación que
permita el examen al niño y su entorno, y, variaba de acuerdo a su situación
(abandono, en peligro, pervertido, etc.). En el Libro IV, Titulo V se
estableció la Jurisdicción de Menores, disponiendo que en la capital
funcionaría un Juzgado de Menores compuesto de un juez, un médico y un
secretario, mientras en las provincias dicha labor la realizaría el Juez Civil,
mencionando además a los Jueces de Paz como instructores en los distritos. Se
especifica los requisitos para ser Juez de menores, nombramiento, la
designación de inspectores de menores, la forma de realizarse la investigación
en casos de adolescentes de 13 a 18 años que cometían actos reprimidos con
prisión
g) En el
Código Penal de 1991(vigente): Se aplica
de manera supletoria al Código de los Niños y Adolescentes, agrava la pena
cuando la víctima es un menor de edad.
En
el Código de Procedimientos Penales,
reemplazado por el actual Código Procesal Penal vigente en nuestra ciudad de
Arequipa desde el 01 de octubre del 2008. Se aplica de manera supletoria al
Código de los Niños y Adolescentes, en cuanto al aspecto adjetivo se refiere.
El Derecho Penal moderno, puede legítimamente considerarse como
antecesor y casi generador del Derecho de Menores, porque en las crisis del
ánimo colectivo- al igual que en la desgracia privada y personal – aguzada la
inteligencia en la angustia producida por la trasgresión violenta del Derecho -
que es la materia privativa del hasta hoy llamado Derecho Penal- al buscar con
vehemencia el remedio de los conflictos, se ha llegado a procurar su solución
dentro de los principios de la defensa social del Derecho; a la vez que con un
consciente sentimiento de solidaridad, se trata de asegurar la regeneración y
readaptación del culpable, para bien suyo y para provecho general, fines ambos
sólo posibles mediante recursos médico-sociales y dentro positivamente de los
modernos y humanitarios principios de la asistencia social, creadores también
de la condena y liberación condicional, la individualización de la pena, su
indeterminación y flexibilidad, del nuevo régimen de las prisiones y otras
tantas conquistas de la ciencia penal, que cooperan a las fines indicados,
lejos de los conceptos simplistas de la reacción vengativa, del castigo, de la
represión y hasta de la pura responsabilidad psicológica clásica, y
completamente al margen del anticuado derecho individualista.
Fermín
Chunga[3]
nos dice que la escuela positiva del derecho penal es la base del derecho de
menores, pues la sanción que desde el plano represivo y retributivo viene a
orientarse para fines de la prevención y la consideración de la antisocialidad
determinada por factores biológicos psíquicos y sociales crean el ámbito para
el derecho de menores. En este caso las normas que se dicten es de la sociedad
para el individuo antes que éste para con aquélla.
En
líneas generales, si en el Perú, expresamente no existe una Ley de Justicia
Penal para adolescentes, nuestra legislación ha reservado un sistema especial
de administración de justicia para ellos. Esta concepción considera que el
joven o adolescente está sujeto a una regulación especial, en todos los ámbitos
de su desarrollo, y que como consecuencia de este trato especial, a nuestro
criterio, se ha adoptado una concepción punitivo garantista, debido a que se le
atribuye al menor de edad una mayor responsabilidad, pero a su vez, le son
reconocidas una serie de garantías sustantivas y procesales que no eran
siquiera pensadas dentro de una concepción tutelar, que tal como hemos
manifestado, considera al menor de edad como sujeto pasivo de la intervención
jurídica, objeto y no sujeto de Derecho.
4. LA
JUSTICIA PENAL JUVENIL
La Historia de la Justicia Penal Juvenil en el Perú ha sido un
proceso singular de nacionalización de la Convención Internacional de los
Derechos del Niño[4].
Se introdujo en nuestro sistema paulatinamente en los diversos ordenamientos
jurídicos de nuestro país, así tenemos:
4.1. EN EL CÓDIGO PENAL DE 1924
Las primeras normas jurídicas codificadas las encontramos en el
Titulo XVIII del Libro Primero del Código Penal de 1924.
En este código existía una visión del niño desde la doctrina de la
situación irregular. Se rechazaba la idea de castigo. Se afirmaba la
inimputabilidad, aplicando tratamiento correctivo a los adolescentes de modo
represivo, “acentuando el concepto de
medida tutelar educativa, aplicable no sólo después de la comisión de los
hechos reprimidos como delitos, sino a modo de prevención de los niños no son
susceptibles de castigo. El Estado les debe simplemente una acción de tutela
sea para prevenir su mala vida cuando se hallan en abandono, sea para
corregirlos cuando han caído en la delincuencia”[5].
La administración de justicia tendría que tener como norte que su finalidad es
básicamente de protección. Para este efecto se realizaba una investigación sin
ningún tipo de garantías.[6]
Así, si un menor de 13 años de edad hubiere cometido un hecho
reprimido como delito o falta, la autoridad competente, investigaba la
situación material y moral de la familia; el carácter y los antecedentes del
menor, las condiciones en que ha vivido y ha sido educado y las providencias
convenientes para asegurar su porvenir honesto. La investigación podía ser
completada por un examen médico. En el caso de un adolescente de 13 a 18 años
de edad, infractor de la ley penal, el Juez le imponía medidas educativas
colocándolo en la Escuela de Artes y Oficios, granja, escuela o en una
correccional por un tiempo indeterminado no menor de dos años. Podía el Juez,
suspender incondicionalmente la medida.
Para los reincidentes, la medida podía ser no menor de seis años
de educación correccional, calificaba a los menores en estado de peligro. Para
éstos debía haber establecimientos que los alejase de los otros menores cuya
situación era la de abandonados, así como también habían casas para enfermos.[7] El
Código Penal trato de proteger al menor, pero el desinterés de todos hizo que
el menor de edad quedase desprotegido.
4.2. EN EL CÓDIGO DE MENORES DE 1962
La
doctrina que adopta el primer Código de Menores del Perú, son las que
sustentan:
·
La
Declaración de los Derecho del Niño, formulada en Ginebra en 1924.
·
Los
principios proclamados al respecto por la Naciones Unidas; aprobada por
unanimidad por la Asamblea General de las Naciones Unidas, un 20 de noviembre
de 1959. Que, a decir de Fermin Chunga Lamonja el espíritu del documento se
manifiesta en el preámbulo, el que en parte dice que “la humanidad debe al
niño lo mejor que puede darle”[8].
Además considero que su espíritu también esta expresado en la segunda parte del
principio 2 del preámbulo, al referirse que “al promulgar leyes con este
fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior
del niño”, en base al cual las disposiciones y medidas que se establezcan
serán las mas beneficiosas al menor.
·
Los
Derechos del Niño Americano, de la Organización de los Estados Americanos.
·
El Código
de Declaración de Oportunidades del Niño, formulada en Washington en el año
1942.
·
Carta de
los Derechos de la Familia Peruana, formulada en el año 1943.
El
primer Código de Menores que tuvo el Perú, fue promulgado el 02 de Mayo de
1962, estuvo vigente desde el 01 de julio del mismo año hasta el 27 de junio de
1993. Ha sido catalogado como uno de los mejores códigos de menores, en América
Latina, sin embargo no llego a implementarse debido a las muchas normas que se
incluyeron y jamás pudieron ser aplicadas.
El
proceso penal tenía las siguientes características: una investigación oral en
un plazo de tres meses prorrogable a seis meses, la actuación de pruebas y la
presencia de abogados no eran obligatorias, salvo en segunda instancia, en caso
de haberlos “debían ser defensores especializados en Derecho de Familia y
Menores que cooperara con el Juez antes de entramparlo con argumentos de
defensa”[9].
La decisión podía reformarse siempre y cuando el adolescente no fuera
peligroso, decisión sobre la cual no podía apelar sino a través de sus padres o
abogado.
4.3. EL CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES DE 1992
Se
promulgó el 24 de diciembre de 1992 por Decreto Ley 26102, publicado en el
Diario Oficial El Peruano el 29 de diciembre de 1992. Y entró en vigencia el 28
de junio de 1993. Por Decreto Supremo Nº 004-99-JUS se aprobó el Texto Único
del Código de los Niños y Adolescentes.
Los denominados “juzgados de menores” se convirtieron en “juzgados
del niño y adolescente”, que constituyeron la primera instancia y se crearon
las salas de familia para la segunda instancia. Al entrar en vigencia este
código los juzgados se convirtieron en juzgados de familia.
4.4. EL CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES DEL 2000
Por
Ley 27337 publicada en El Peruano el 07 de agosto del 2000 se promulgó el
actual Código de los Niños y Adolescentes. Este código también ha sufrido
modificaciones y en la actualidad existe una comisión oficial multisectorial
encargada de elaborar un nuevo código, en nuestro país, la promulgación del
Código de los Niños, significo un cambio de paradigma en el tratamiento legal
frente a los adolescentes, por la superación en el plano legal de la llamada
doctrina de la situación irregular en nuestro país.
Se
propugna un proceso judicial en el marco de una justicia especializada que
tiene en cuenta el conflicto jurídico como un problema humano. (Art. IX Título
preliminar), lo que se condice con el hecho de que el adolescente tenga derecho
a expresar su opinión libremente en el proceso por ser un asunto que le afecta
y además que tenga el derecho a que se tenga en cuenta sus opiniones (Art. 9
CNA). Reconociéndose el respeto de sus derechos individuales (Art. 185- 138
CNA) y de las garantías del proceso y Administración de Justicia consagradas en
la Constitución, Convención de los Derechos del Niño y en las leyes de la
materia (Art 192 CNA), recurriendo en caso de vacío a la aplicación supletoria
de las normas sustantivas y adjetivas penales (Art. VII, Título Preliminar)
4.5. EL DECRETO LEGISLATIVO 990
Modifica
la Ley 27337 - Código de los Niños y Adolescentes - referente al Pandillaje Pernicioso.
El
Decreto Legislativo 990, modifica diversos artículos del Código de los Niños y
Adolescentes, relativos a su capacidad y responsabilidad penal: Asimismo,
regula de modo particular el concepto de pandilla perniciosa, define
normativamente la infracción a la ley penal, diferenciando una forma de
comisión leve y otra agravada, señala las medidas socioeducativas aplicables
par los líderes y miembros de una Pandilla Perniciosa, otorgándole
posibilidades de archivo al Fiscal de Familia frente al resarcimiento del daño
y perdón del ofendido, dando facultades a los gobiernos locales y regionales
para atender el gasto de implementación y ejecución de las medidas
socioeducativas y de protección.
5. MARCO
JURIDICO PENAL DEL MENOR INFRACTOR
Como
sabemos, en el Perú, ante denuncia sobre presunta infracción a la ley penal,
contra adolescente (de 12 años a menos de 18), luego que se ha acreditado la
edad y elementos probatorios que evidencien participación en los hechos
investigados, el Fiscal de Familia al concluir la investigación, al amparo de
los artículos IV del T.P., 144.c, 204.a
y 207 del Código de los Niños y Adolescentes, puede solicitar al Juez de
Familia “dictar medida de protección” cuando la edad del intervenido es menor
de 14 años, o puede solicitar “Promover
acción judicial el acto infractor contra la ley penal”, si la edad del
investigado es de 14 a menos de 18 años), en ambos casos existe la tendencia
del Ministerio Público de peticionar la apertura del proceso judicial. En pocos
casos se opta por el Archivo por Remisión. Pero, si no existen elementos
incriminatorios en la comisión u omisión del acto infractor denunciado, se
procede al Archivo de la denuncia.
El
Código Penal, en su artículo 20.2, establece que los menores de dieciocho años
de edad se encuentran exentos de responsabilidad penal. Este tratamiento
diferenciado (inimputabilidad) se sustenta sobre la base de la ausencia de dos
factores en el menor (inimputable): a) facultad para comprender la naturaleza
delictuosa del acto y, b) capacidad de determinación de su comportamiento según
esa comprensión.
La
ley penal construye pues una presunción respecto de la defectuosidad o ausencia
de los factores anteriormente mencionados, lo que ciertamente no implica que en
la generalidad de los casos ello sea de ese modo, por lo que es posible que aun
cuando un sujeto no haya rebasado el límite etáreo que hace presumir su
inimputabilidad (legal) comprenda que el hecho que va a realizar es delictuoso,
y que además de ello es perfectamente posible que pueda motivarse según esa
comprensión para inhibir su ejecución.[10]
De
allí que el tratamiento de los supuestos de autoría mediata en la que el hombre
de atrás (autor mediato) posee el dominio de la voluntad de un ejecutor
inimputable no debe admitir un tratamiento igualitario, sobre todo frente a
aquellos supuestos en los que aquel no presenta las mencionadas deficiencias que
hacen presumir legalmente su condición de tal. En casos como estos, en los que
exista la comprensión y la capacidad de motivación según ella, el dominio sobre
la voluntad del menor no puede afirmarse, con lo que decae la posibilidad de un
supuesto de autoría mediata.
No
debemos olvidar que el artículo 40.3 de la Convención sobre los Derechos del
Niño, establece que los Estados partes deben adoptar las medidas apropiadas
para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e
instituciones específicas para los niños en conflicto con las leyes penales, y
en particular el establecimiento de una edad mínima antes de la cual se
presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales; y
siempre que sea apropiado y aceptable, la adopción de medidas para tratar a
esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que
se respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías legales. Al
respecto, cada Estado es competente para determinar la forma como concreta el
desarrollo de este sistema específico, a través de leyes especiales o de
reformas a las leyes generales en materia penal y procesal.
6. EL
MENOR INFRACTOR EN EL PROCESO PENAL
Alberto Binder[11]
señala algunas características de la hipocresía con laque se ha tratado el
problema del adolescente cuyo planteamiento trataré de resumir:
a)
La primera
de las hipocresías es que mientras se dice que el problema del menor es
integral la política pública se caracteriza por el fraccionamiento en sus
acciones.
b)
El uso de
un lenguaje nuevo en el Proceso Penal con el que se pretende encubrir la vieja
cultura inquisitiva.
c)
Se huye de
los estudios de campo para ver los resultados prefiriéndose por el contrario
reformularse las leyes en base a buenas intenciones.
d) Resistencia a escuchar lo que el adolescente quiere decir, porque todo
lo que se tiene que hacer a su favor ya está establecido.
Las
consecuencias que tiene el problema abarca como vemos distintos aspectos:
ausencia de Políticas Públicas en prevención frente al adolescente en conflicto
con la Ley Penal, el uso de un Derecho Penal simbólico efectista, etc. Siendo
el proceso seguido de implementación normativa de la doctrina de la protección
integral en nuestro país de arriba hacia abajo, la primera manifestación de
este problema se encuentra en la creación del marco de intervención penal
frente a los adolescentes.
En
este aspecto el problema central es la no consideración de la Delincuencia
Juvenil como un Problema de Política Criminal, que necesita un estudio de campo
previo a fin de formular Leyes y Políticas Públicas, se pone de manifiesto en
las marchas y contramarchas en nuestra legislación, la misma que se construye
con pegotes, parches sobre legislaciones extranjeras, sin la participación
delos operadores involucrados en la problemática y menos aún sin escuchar a los
adolescentes. Leyes que son implementadas sin la suficiente reflexión y debate.
Por
ello, el Proceso Penal seguido al adolescente es el lugar donde se ponen de
manifiesto todos los problemas y debilidades de nuestra legislación de control
penal forma preponderante y dinámica, pues es donde los derechos sino se
descuelgan de sus marcos normativos y son efectivizados dejan de ser derechos. Es
en el Proceso de Juzgamiento de los adolescentes, donde se pone de manifiesto
la ausencia total de las Políticas Públicas en prevención, des judicialización
e implementación de medidas alternativas, donde una equivocada imagen de
aparente bondad estatal legitima la violencia y la represión del estado contra
los adolescentes desprovistos de sus garantías constitucionales y específicas.[12]
Uno
de estos aspectos centrales es la hipocresía en la intervención penal y
procesal del adolescente, la cual se perpetra por medio del re-etiquetamiento
de las actuaciones policiales, fiscales y judiciales, pone de manifiesto la
hipocresía en la intervención donde se esconde el carácter penal dentro de un
manto de aparente protección; Así, en la intervención a nivel policial, al ser
detenidos no se les anota en el libro correspondiente de la comisaría por
decirse que no se encuentran detenidos sino; "retenidos". Llega el
Fiscal y no le reciben una declaración
sino una “referencial”. La Investigación culmina con un “informe” y no con un
atestado. Más adelante, cuando se determina su condición procesal se llama
“internamiento preventivo” y no “detención” y cuando no se presentan al proceso
no se ordena su captura; sino su “búsqueda, mediante Ley 27324, el cual nunca
fue implementado por no ser incluido en el Nuevo Código de los Niños y
Adolescentes, el cual señala que nadie puede ser sancionado por una medida que
no se haya previsto[13].
Postulamos
entonces como GARCIA PABLOS[14]
la necesidad de la autonomía del sistema de responsabilidad de los adolescentes
en conflicto con la Ley Penal. En este sentido la Justicia Penal Juvenil no puede
convertirse en reflejo de la de adultos, sino de construir un modelo propio, un
marco de intervención penal distinto, en el que tenga un nuevo rol el
procesado, la víctima y la sociedad a partir de la mejor comunicación entre el
orden social y las instituciones. Sin embargo, No concordamos en cuanto
considera que el marco de intervención se encuentra fuera del Derecho Penal,
nosotros consideramos que la intervención puede tener una lógica propia dentro
del mismo marco penal e incluso alimentar el cambio y la readaptación del
Sistema Penal en su conjunto a las necesidades sociales.
Consideramos
que de hecho dentro del Sistema Penal la Justicia Penal Juvenil se ha
convertido siempre en una vanguardia del modelo de intervención que marca la pauta
hacia dónde camina el Derecho Penal
Código
de los Niños y Adolescentes, procedimiento
Se propugna un proceso
judicial en el marco de una justicia especializada que tiene en cuenta el
conflicto jurídico como un .problema humano. (Art. IX Título preliminar), lo
que se condice con el hecho de que el adolescente tenga derecho a expresar su opinión
libremente en el proceso por ser un asunto que le afecta y además que tenga el
derecho a que se tenga en cuenta sus opiniones (Art. 9 CNA). Reconociéndose el
respeto de sus derechos individuales Art. 185- 138 CNA) y de las garantías del proceso
y Administración de Justicia consagradas en la Constitución, Convención de los
Derechos del Niño y en las leyes de la materia (Art 192 CNA), recurriendo en
caso de vacío a la aplicación supletoria de las normas sustantivas y adjetivas penales
(Art. VII, Título preliminar).Existen distintos niveles de intervención estatal
frente a la adolescente normados en el Código, regulándose normas específicas
de observancia al debido proceso y determinando los alcances de su contenido
La
Investigación Preliminar.
Dentro del Modelo de
Intervención propuesto por el Código frente al adolescente en conflicto con la
Ley Penal, la Policía luego de la aprehensión, puede confiar la custodia del
adolescente a sus adres o responsables cuando los hechos no revistan gravedad, se
haya verificado su domicilio y sus padres o responsables se comprometan a
conducirlo ante el Fiscal cuando sean notificados(Art. 201 CNA), estableciendo
la Conducción ante el Fiscal, en el término de veinticuatro horas, acompañando
el Informe Policial, únicamente si ha mediado violencia o grave amenaza a la persona
agraviada en la comisión de la infracción o no hubieran sido habidos los padres
(Art. 202 CNA), procediendo el Fiscal a recibir su declaración, en presencia de
sus padres o responsables, si son habidos, y del Defensor (Art. 203 CNA).
No obstante,
siendo el Fiscal el titular de la acción penal y quien debe dirigir la
Investigación Policial, participa en todas las diligencias(entendemos a nivel
policial), por lo que deja de tener sentido la regulación en la que se señala
que los adolescentes deben ser conducidos a su presencia, pues por el contrario
es el Fiscal quien en la práctica, se constituye a la comisaría a recibir la
declaración del adolescente y de ser posible en la declaración del agraviado y de
los testigos, pues le corresponde intervenir, de oficio y desde la etapa
inicial, en toda clase de procedimientos policiales en resguardo y protección
de los derechos del adolescente e investigar su participación en los hechos
denunciados como titular de la acción penal. (Art. 144 CNA).
El Fiscal puede
solicitar la apertura del proceso, por medio de la formalización de una Denuncia
Penal, la que debe contener un breve resumen de los hechos, acompañando las
pruebas reveladoras de la existencia de la infracción por parte del adolescente
y los fundamentos de derecho. Asimismo, solicitar las diligencias que deban
actuarse.
En caso contrario,
archivará la investigación. Puede además disponer la remisión como forma de
exclusión del proceso, cuando se trate de infracción a la Ley Penal que no
revista gravedad y el adolescente y sus padres o responsables se comprometan a
seguir programas de orientación. (Art. 204, 206CNA). Asimismo, el denunciante o
agraviado puede apelar para que el Fiscal Superior revise la Resolución del
Fiscal que dispone la Remisión o el archivamiento, dentro del término de tres
días. Sise declara fundada se ordenará la formulación de la denuncia. No procede
otro recurso impugnatorio. (Art. 205 CNA).
El
Proceso Judicial.
Recibida la denuncia,
el Juez, la califica y de no dictar un auto de no ha lugar a la apertura de un
Proceso Penal, por aplicación del Artículo 77 del Código de Procedimientos
Penales, declara en resolución motivada promovida la acción penal, disponiendo
que se tome la declaración del adolescente en presencia de su abogado y del
Fiscal. Asimismo, determina su condición procesal, que puede ser: la entrega a
sus padres o responsables o el internamiento preventivo. (Art. 208 CNA)
En este último caso,
sólo puede decretarse cuando existen: a) Suficientes elementos probatorios que
vinculen al adolescente como autor o partícipe dela comisión del acto
infractor; b) Riesgo razonable de que el adolescente eludirá el proceso; y c)
Temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas. (Art. 209 CNA).
La orden será
comunicada a la Sala Superior. Mandato que puede ser apelado, el cuaderno
correspondiente debe ser elevado dentro de las veinticuatro horas. La Sala se
pronunciará en el mismo término, sin necesidad de Vista Fiscal. (Art. 210 CNA).
Ordena además la realización dentro de treinta días, de la Diligencia Única de
Esclarecimiento de los Hechos, a cargo de un Juez que se constituye en el
instructor a quien le corresponde la conducción, organización y desarrollo del
proceso (Art. 136 CNA). Además, el Código regula la remisión a nivel judicial a
cargo del mismo Juez e incluso de la Sala Superior como un mecanismo de separación
del Proceso Judicial, con el objeto de eliminar sus efectos negativos, no
siendo necesario el reconocimiento de la infracción.
No obstante, al
aplicarse con una medida socio-educativa, (excepto la internación) se convierte
también en una sanción sin culpabilidad. (Art. 223 y ss.) En la Diligencia
Única con presencia del Fiscal y el abogado defensor, se toma la declaración
del agraviado, se actúan las pruebas admitidas (lasque fueron presentadas hasta
cinco días antes de la audiencia) y las que surgen en la diligencia, el alegato
del abogado de la parte agraviada, el alegato del abogado defensor y la
autodefensa del adolescente. (Art. 212 del CNA). Si el adolescente, luego de
haber sido debidamente notificado, no comparece a la diligencia sin
justificación, el Juez establece nueva fecha dentro del término de cinco días.
De no concurrir por segunda vez, el Juez ordenará la conducción del adolescente
por la Policía Nacional. (Art. 213CNA). De ser contumaz o ausente está sujeto a
las normas contenidas en el ordenamiento Procesal Penal de adultos.
Terminada, la
diligencia, el Juez remite al Fiscal por dos días el expediente para que emita
dictamen y solicite la medida socio-educativa necesaria, expidiendo la
sentencia el Juez en igual término. (Art. 214 CNA), donde deberá tener en
cuenta, la existencia del daño causado, la gravedad de los hechos, el grado de
responsabilidad del adolescente y el informe social del Equipo Multidisciplinario
formado por médicos, psicólogos y asistentes sociales, (Art. 215 CNA),
conteniendo además de los fundamentos de hecho y derecho, la medida
socio-educativa y la reparación civil.(Art. 216 CNA).
La medida se inscribe
con carácter confidencial en el Registro del Adolescente Infractor de la Corte Superior,
sede del Juzgado, donde obra copia de la sentencia.(Art.159 CNA).El Fiscal de
Familia debe estar presente en todas las diligencias bajo sanción de nulidad,
la que debe ser declarada de oficio o a petición de parte. (Art.142 CNA). El
plazo máximo e improrrogable para la conclusión del procedimiento, estando el
adolescente interno, es de cincuenta días y, en calidad de citado, de setenta días.
(Art. 221 CNA) vencido éste puede solicitarse el externamiento por exceso de
internamiento o detención sin sentencia. La acción judicial prescribe a los dos
años de cometido el acto infractor y en seis meses en caso de faltas. La medida
socio-educativa prescribe a los dos años, contados desde el día en quela sentencia
quedó firme. (Art. 222 CNA).
Medios
Impugnatorios.
El Código de los niños
y Adolescentes establece que la sentencia sea notificada al adolescente, a sus
padres o responsables, al abogado, a la parte agraviada y al Fiscal, quienes
pueden apelar en el término de tres días, salvo que se imponga al adolescente
la medida socio-educativa de internación, la cual le será leída. (Art.219 CNA),
con lo que se atenta contra la prohibición constitucional de ser condenado en
ausencia.
En el caso de ser
impugnada, la Sentencia no puede ser reformada en perjuicio del apelante,
pudiendo la parte agraviada apelar únicamente en el extremo de la reparación
civil o la absolución. Una vez concedido el recurso el expediente debe ser
elevado a la Sala Superior de Familia en Lima, a la Salas Mixtas en Provincias,
dentro de las veinticuatro horas de recibido debe remitir a la Fiscalía
Superior que tiene 48 horas para emitir Dictamen.
Devueltos los autos,
dentro del término de cinco días debe realizarse la vista de la causa en
audiencia reservada, donde podrá informar el abogado que lo solicite por
escrito con el sólo mérito de su solicitud, la resolución debe emitirse dentro
de los dos días siguientes.
Ejecución
de las Medidas Socioeducativas.
El Código de los Niños
y Adolescentes señala que el Sistema de Justicia del adolescente infractor se
orienta a su rehabilitación y a encaminarlo a su bienestar. Por esta razón la
medida tomada al respecto no sólo deberá basarse en el examen de la gravedad
del hecho, sino también en las circunstancias personales que lo rodean. (Art.
191 CNA).
En este sentido se
propugnan en forma obligatoria las actividades pedagógicas y las evaluaciones
periódicas por el Equipo Multidisciplinario, durante la internación, incluso la
preventiva. (Art. 238 CNA). Mediante Decreto Legislativo 866, Ley de
Organización y Funciones del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Humano de
fecha 25 de octubre de 1996,se transfiere al Poder Judicial las funciones
relacionadas con la re aserción social de los adolescentes que cumplen medidas
socioeducativas por haber infringido la Ley Penal. Creándose dentro del Poder
Judicial, la Gerencia Central de Centros Juveniles del Poder Judicial,
diseñándose el Sistema de Reinserción Social mediante Resolución Administrativa
N 539- CME-PJ- de 25 de noviembre de1997, modificada mediante Resolución
Administrativa N 075-SE-TP-CMEPJ del 03 de febrero del 2000, mediante el cual
se reconocen se crean diversos programas dirigidos a la resocialización tales
como los programas educativos en medio cerrado: donde se incluyen: Recepción e
inducción, Acercamiento y persuasión, Formación personal y laboral, así como
los programas en medio abierto para la ejecución de la Libertad Asistida,
restringida, semi libertad y prestación de servicios a la comunidad.
Así como, los programas
complementarios tales como el Programa de Atención Intensiva (PAI) para los
adolescentes con problemas de comportamiento, el cual ha devenido en un
instrumento de castigo y represión sistemático como lo hemos comprobado en el
trabajo de campo realizado. El programa Madre María, dirigido a las
adolescentes que se encuentran privadas de libertad y se encuentran en
gestación, el cual al menos en el papel comprende estimulación temprana y
atención integral madre-hijo y Huellas en la Arena, dirigido a los adolescentes
externados a fin de promocionarlos y apoyarlos en la reinserción en el núcleo
familiar a través de actividades integradoras. En la práctica, la mayoría
de estos programas no funciona de la manera como está establecido en los
documentos de creación y en los dos últimos casos, simplemente no operan
El Código de los Niños
y Adolescentes establece que el Equipo Multidisciplinario tanto dentro del
ámbito cerrado como del abierto debe de hacer el seguimiento de las medidas.
(Art. 150 CNA). Sin embargo, pese que el Poder Judicial tiene a su cargo la
rehabilitación de los adolescentes, al no haberse establecido la
infraestructura, ni contarse con el personal necesario para poder realizar el
seguimiento de las medidas en medio abierto, además de no establecerse en
nuestra legislación un sistema de conversión de las sanciones no privativas de
la libertad, frente al incumplimiento, convierte en simbólicas las sanciones
penales.
[1] En 1899, se creo el Primer Tribunal de este tipo (Juvenile CourtLaw),
en Cook Country, Chicago, Illionois, instituido por la ley 21, sobre un
proyecto del Juez Harwey B. Hurd. Antes de la creación de estos tribunales, los
niños, o no eran juzgados, o eran juzgados en los mismos tribunales que los
adultos, con la excepción de los que no habían alcanzado 7 años, cuyos actos
siguiendo la tradición romana, eran equiparados a los de los animales
[2] MARTÍNEZ REGUERA, Enrique, et. al. ¿Tratamiento penal para menores?
Caritas Española, Madrid, España, 1989, p. 18
[3]CHUNGA LAMONJA Fermín G. “El adolescente infractor y la ley penal” -
Editora Jurídica Grijley E.I.R.L – 2007. Lima – Perú. P. 14
[4]HERNANDEZ ALARCON, Christian, artículo “Aproximación al Sistema de
Justicia Penal Juvenil Peruano”,
[5]Ob.cit., hace referencia a la Exposición de Motivos del Código Penal de
1924 en ESPINO PEREZ, Julio
[6] HERNANDEZ ALARCON, Christian, artículo “Aproximación al Sistema de
Justicia Penal Juvenil Peruano”,
Ob.cit., hace referencia a la Exposición de Motivos
del Código Penal de 1924 en ESPINO PEREZ, Julio
[7] HERNANDEZ ALARCON, Christian. Ob. Citada.
[8]EL Titulo Preliminar del Código de Menores promulgado en uso de la
autorización contenida en la Ley Nº 13968
[9] HERNANDEZ ALARCON, Christian, artículo “Aproximación al Sistema de
Justicia Penal Juvenil Peruano”, publicado en la pagina web www.teleley.com,
cita a CHUMGA LA MONJA, Fermin, Exposición de Motivos del Código de Menores, p.
79, citado en Los Adolescentes y la Justicia, CEAPAZ, Lima, 2000, p. 79-80.
[10] CHUNGA LAMONJA Fermín G. “El adolescente infractor y la ley penal” -
Editora Jurídica Grijley E.I.R.L – 2007. Lima – Perú, p. 25
[11] BINDER, Alberto, "Menor Infractor y Proceso Penal. Un modelo para
armar " en la niñez y la
adolescencia en conflicto con la ley Penal, El Salvador, PNUD, 1995 p 83
[12] BINDER, Alberto. Ob. citada
[13]Hernández Alarcón, Christian - Profesor de la Pontifica Universidad
Católica del Perú y de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón – “Aproximación
al Sistema de Justicia Penal Juvenil Peruano”. p.24
[14] GARCIA PABLOS, Antonio “Presupuestos criminológicos y Político
Criminales de un modelo de responsabilidad de Jóvenes y Menores” Cuadernos de
Derecho Judicial Español p 249-291 Edición
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