LA
PROTECCION INTEGRAL DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES Y LA PROBLEMÁTICA DE LA FISCALIA
DE FAMILIA
Artículo
jurídico realizado por:
Abogado Jorge Luis Castro Villacorta
I. INTRODUCCION
Una
especial acotación debe hacerse al principio de Protección Integral en relación
al imperio de la CONVENCIÓN SOBRE LOS
DERECHOS DEL NIÑO de 1989, como norma inherente al principio mismo y que va
dirigida en dos aspectos: el primero, a establecer la obligación de los Estados
Partes en respetar los derechos que se consagran a los niños y adolescentes en
este instrumento jurídico internacional (que son solo enunciativos) pero que
obliga a respetar la Convención respecto de todo niño sometido a la
jurisdicción del Estado de que se trate, independientemente del lugar en donde se
encuentre; y, el segundo, como mecanismo para su efectiva y directa aplicación
y observancia de las medidas que ordena, instituyendo en el ordenamiento
jurídico interno, la normatividad para la ejecución de mismo; en ese sentido,
la Corte Interamericana de Derechos Humanos precisó que “El reconocimiento efectivo de los derechos de los niños, hace
necesario un gran movimiento social y cultural, mas que “un marco legislativo
adecuado”, entendiéndose que son diversos los agentes que tienen un papel
fundamental así : la sociedad civil respecto a la educación y promoción de los
derechos del niño en todos los niveles, las organizaciones no gubernamentales,
sobre la denuncia, defensa y exigibilidad de los derechos del niño y los
Estados en “asegurar el cumplimiento de
las medidas de protección” a que se refiere el art. 19 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.[1]
Resulta
necesario recordar que antes de la adopción por el Perú y muchos otros países,
de la Convención sobre los Derechos del Niño, prevalecía la consideración
“minorista” del niño como la mas clara y deleznable expresión de la Doctrina de
LA SITUACIÓN IRREGULAR, en la que se
sustenta el paradigma tutelar, con un enfoque de infancia bajo la percepción de
lástima, compasión, caridad, minusvalía y represión. Esta posición tutelar
dividía a la infancia entre quienes tienen y pueden y los que no, sometiéndolos
a un tratamiento diferenciado como sujetos a la “beneficencia protectora”, los
excluidos de oportunidades sociales, con una progresiva imposición de reglas
que criminalizan la situación de pobreza, tomando como objeto de derecho, las
diversas situaciones de hecho adversas, para responder con una especie de
marcaje jurídico a la atención de su ser, desmoronando su condición humana, al
someterse a la institucionalización (internamientos y privación de libertad),
siendo los confinados de la sociedad todos aquellos niños, que al presentar
ciertas características que mas bien son “condiciones” sociales, se les
tutelara con la represión judicial e institucional.
II. DESARROLLO
1. LA
DOCTRINA DE LA APLICACIÓN INTEGRAL EN EL CODIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES
Con
la entrada en vigencia del Código de los Niños y Adolescentes en 1993, en
cumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas por el Perú, al suscribir
la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, adopta la Doctrina de
Protección Integral y deja de lado la doctrina de la Situación Irregular
promotora de la idea de que los menores son objeto de tutela y represión, pero
no sujetos de derechos, modelo que confunde el concepto de menor delincuente
con el de menor abandonado, pues es una concepción que implica reaccionar de la
misma manera frente a las infracciones a la ley penal que frente a situación de
amenaza o vulneración de derechos con medidas[2] de
“reeducación” o “readaptación” en un proceso de judicialización de la problemática
social de los niños, lo significa colocarlos en un mismo plano a los que se
encuentran en la situación de abandono con la de los que infringen la ley
penal, concepción que normativamente ha sido dejada de lado, pero que en
ciertas circunstancias, parece resurgir alarmante y peligrosa en normas legales
contrarias a los derechos fundamentales consagrados en instrumentos
internacionales y en nuestra Constitución Política vigente.
En
el paradigma de protección integral y en los instrumentos que lo conforman,
encontramos claramente definidos los Derechos Humanos de los Niños, Niñas y
Adolescentes que nos permiten aproximarnos con claridad al proyecto social de
Protección, que propone y reconoce como obligación de todos los Estados que han
ratificado la Convención sobre los Derechos del Niño, promover, respetar y
garantizar los derechos fundamentales de la niñez, en ese sentido, destacan 04
grupos de derechos:
-
Derechos
a la Supervivencia
-
Derecho
al Desarrollo
-
Derechos
a la Participación
-
Derechos
a la Protección
En
los cuatro grupos de derechos contenidos en la Doctrina de Protección Integral,
los derechos a la supervivencia, a la protección, al desarrollo y a la
participación, forman un conjunto que convoca a la prioridad absoluta a favor
de todos los niños y niñas, para que se formulen y ejecuten políticas de Estado
destinadas a la totalidad de la niñez y la adolescencia en materia de derechos
y garantías a la vida, a la salud, a la educación, a la alimentación, al
esparcimiento, a la asociación juvenil a la cultura, a la libertad, a la
justicia, y en fin, al conjunto de derechos relacionados con el desarrollo
personal y social, con la integridad y con la igualdad.[3]
Así,
habiéndose consagrado en instrumentos internacionales y en el Ordenamiento
jurídico interno (Constitución Política del Perú, Código de los Niños y
Adolescentes y Código Civil), la defensa de la persona humana y su dignidad
como valores supremos del Estado y de la sociedad, donde la libertad y el libre
desarrollo de la personalidad del individuo se constituyen en pilares de todo
el sistema jurídico-estatal[4],
no podemos permanecer ajenos a las discordancias y contradicciones que surgen
dentro de la normatividad nacional, a raíz de dispositivos legales que
desconocen precisamente tales principios y valores de la persona,
específicamente de adolescentes (sujetos de derechos) como es el caso de la Ley
N° 28704 que entró en vigencia el 06 de abril del 2006, esto es, hace ya 02
años de vigencia, durante el cual se han hecho mas evidentes aún, las
disonancias con otras normas que reconocen derechos fundamentales, a los
adolescentes y que mas allá del conflicto normativo, han creado reales
problemas humanos.[5]
La
Ley 28704 modifica entre otros, el art. 173 del Código Penal vigente, que
tipifica el delito de violación sexual (conocido también como de violación
presunta) en agravio de los menores de 18 años, así no medie violencia o
amenaza, e incluso consienta, propicie o busque la relación sexual, es decir,
extiende la protección de la indemnidad sexual de los 14 (hasta marzo del 2006)
hasta los 18 años, protección especial que el Estado reconoce jurídicamente a
quienes no considera sujetos con capacidad física o psicológica para valorar
realmente una conducta sexual, resguardando con ello su seguridad o desarrollo
de hacer ejercicio de su libertad sexual, pues el ejercicio libre de la
sexualidad, se podía ejercer anteriormente a la modificatoria aludida, a partir
de los 14 años, desde la cual, solo debían recibir la protección a su libertad
sexual por ataques que signifiquen el empleo de la violencia, amenaza o el
engaño, al considerarse que las personas se encontraban a partir de esa edad,
en condiciones de decidir sobre su sexualidad, ejerciendo plenamente su derecho
a elegir cómo, dónde y con quien relacionarse, pues se considera que la edad y
el desarrollo psicofísico, cultural, la experiencia y los contactos sociales
que se arrastran logran brindar una mejor comprensión del acto sexual y en
general de todo el comportamiento sexual objetivo”. [6]
En
este estado de cosas, no se ha tenido en cuenta que el ejercicio de la
sexualidad en las personas y en particular en los adolescentes, forma parte del
libre desarrollo de su personalidad y de la dignidad como persona humana, que
no puede ni debe ser suprimida arbitrariamente, sin que se socave la esencia
misma de la capacidad de autodeterminación y la libertad, como elementos de la
dignidad humana, pues las relaciones sexuales que se producen entre personas de
entre 14 y 18 años no lesionan bien jurídico penal alguno, pues la tutela penal
de un bien jurídico debe cumplir con
exigencias de idoneidad y necesidad, para que el Derecho Penal mejore
sustancialmente la conservación del bien jurídico imposible de lograr en otros
ámbitos o sectores del ordenamiento jurídico o del control social de lo
contrario se debe prescindir del Derecho Penal.
Es
de señalar que a partir de la vigencia de la Ley N° 28704, se han presentado
numerosas consecuencias e inconvenientes no solamente en el área penal, en la
que el Juez, por mandato de la ley debe condenar a la persona que mantuvo
relaciones sexuales con un o una menor de edad, sin importar otra circunstancia
mas que el solo hecho de sostener relaciones sexuales lo que ya implica una
determinación arbitraria de culpabilidad y responsabilidad penales, pues
resulta configurándose una intervención estatal, en las necesidades de relación
personal que tienen los seres humanos, que generalmente se inician en la
adolescencia y antes de con los 18 años de edad, penalizando así uniones y
afectos, que por intervención represora del Estado, vulneran derechos al libre
desarrollo personal, integridad personal, intimidad y libre determinación de
las personas.
En
el del Derecho de Familia regulada por el Libro III del Código Civil y el
Código de los Niños y Adolescentes, resulta aún mas desconcertante los efectos
de la norma cuestionada, cuando el art. 241 del Código Civil establece que el
Juez puede dispensar el impedimento de casarse de los impúberes por motivos
graves siempre que la mujer tenga 14 años de edad cumplidos y el varón 16, de
igual forma el art. 244 del mismo cuerpo legal prevé que los menores pueden
contraer matrimonio, siempre que cuenten con el asentimiento de sus padres, la
pregunta es, han quedado derogadas tales normas por mandato del art. 4 de la
ley citada que señala “deróguense y/o modifíquese las disposiciones que se
opongan a la presente ley” así por un lado el Derecho Penal anula el derecho de
autodeterminación sexual de los adolescente de entre 14 a 18 años de edad, el
Derecho Privado le autoriza para casarse, es decir, le reconoce un derecho de
convivencia que importa la unión sexual de sus protagonistas, por otro lado el
art. 46 del mismo Código Civil, prevé la adquisición de capacidad por parte de
personas entre los 16 y 18 años de edad que contraen matrimonio o que obtienen
un título oficial que les autorice para ejercer una profesión u oficio, pero va
mas allá cuando regula la adquisición de capacidad civil a partir de los 14
años para realizar actos como el reconocimiento a sus hijos, reclamar o
demandar por gastos de embarazo y parto así como para demandar ser parte en los
procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos, reconociendo el supuesto
de procreación que supone relaciones sexuales preexistentes, entonces podría
prevalecer una norma sancionatoria y punitiva..... como es la norma penal y que
por su naturaleza represora debe ser interpretada restrictivamente; o, la norma
civil, que desarrolla derechos fundamentales de las personas consagradas por la
Constitución Política y en el Título Preliminar del Código de los Niños y
Adolescentes como el derecho al libre desarrollo, pilar fundamental del Estado
Democrático de Derecho que implica diversos aspectos de la personalidad como el
de derecho a la integridad personal (física, psicológica y moral) y por
supuesto la del aspecto sexual, en tal sentido, la norma resulta siendo
contraria a la Constitución y por tanto inaplicable, debiendo los jueces
ejercer el control difuso de la constitucionalidad al amparo de lo dispuesto en
el art. 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, como en efecto, ya existe
pronunciamiento de esa naturaleza como la sentencia expedida por la Segunda
Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa recaída en el proceso
N° 2006-2156.
Del
mismo modo, en el Código de los Niños y Adolescentes, Capítulo III relativo al
Adolescente infractor de la ley penal[7] se
debe investigar y aplicar una medida socio educativa al adolescente que ha mantenido
relacione sexuales con un o una menor de entre 14 a 18 años de edad, que se
hayan realizado voluntariamente, con los consiguientes efectos negativos para
el adolescente al verse inmerso en un proceso judicial en el que por la
gravedad de la sanción generalmente se realiza con privación de su libertad y
que son los casos mas frecuentes en la práctica judicial, ello sin ahondar en
el problema que se ha generado en los establecimientos de salud que están
obligados a reportar al Ministerio Público todos los casos de embarazos de
menores de 18 años que lleguen a sus servicios, el motivo: considerarse
legalmente un presunto caso de violación sexual y en cada caso se debe elaborar
un informe médico, un psicológico y un social, lo que ha complicado el trabajo
médico asistencial al tener que realizar una investigación con el agregado de
que todos los programas de salud para adolescentes del Ministerio de Salud
tendrían que declararse ilegales, lo que no guarda relación con la realidad
social.[8]
Estamos
así ante un panorama en el que con la vigencia del la ley N° 28704, se
contraviene la doctrina de la Protección Integral, contenida en la Convención
sobre los Derechos del Niño, que es el instrumento internacional de derechos
humanos, específico para la defensa de menores de edad, cuya base declarativa y
principista la constituyen los demás instrumentos sobre derechos humanos de
carácter universal reconocidos a todas las personas, pero que carecerían de
valor si no se garantizan su ejercicio real, quedando el Estado en la
responsabilidad de poner en práctica políticas públicas de prevención,
educación e información sobre el ejercicio de la sexualidad que permitan crear
una conciencia, valores y conductas para su práctica madura pese a minoría de
edad de los destinatarios, lo que nos orienta a elegir otra forma de proteger
los derechos de menores.[9]
2. PROBLEMÁTICA DE LA JUSTICIA DE FAMILIA DESDE LA
PERSPECTIVA DEL MINISTERIO PÚBLICO.
El
Perú ratificó en 1990 la Convención sobre los Derechos del Niño, quedando
vinculado a los postulados que allí se plasmaron, en esa medida, el Estado
peruano adoptó una serie de políticas públicas en diversas áreas como la
social, económica y judicial entre otras, ésta última como garante del Estado
de Derecho y garante de la justicia social para todos los niños y adolescentes
de nuestro país, de tal modo que contribuya a su protección y al mantenimiento
del orden pacífico de la sociedad.[10]
Aplicar
la Convención sobre los Derechos del Niño en lo que respecta a criterios de
especialización en la Administración de justicia, era a todas luces una
necesidad, toda vez que en nuestro naciente Derecho de Infancia junto con el
Derecho de Familia, se convirtieron en un instrumento que procuraba destrabar
el conflicto familiar a través de todas las posibilidades que el derecho brinda
como así también recurrir a soluciones acordes a la sensibilidad y sentido
común, así se erigió como otros modelos en América Latina. un derecho MIXTO que
incluye aspectos del modelo de protección, del educativo y de la responsabilidad,
por lo que se hizo imprescindible que el ejercicio de la función jurisdiccional
y Fiscal, se plasme en forma equilibrada, entre lo judicial y lo educativo,
alejándonos de la tendencia arraigada de judicializar la intervención en
materia de menores, que convierte a los Jueces y Fiscales en “súper asistentes
sociales”.
En
ese contexto, se determinaron los Órganos encargados de administrar justicia de
Familia, formal estos son: Los Juzgados de Paz Letrados, Juzgados de Familia y
la Segunda instancia familiar, así como el Ministerio Público en sus instancias
de Fiscalías de Familia y las Fiscalías Superiores, encargadas de la solución
de conflictos en diversos problemas como: alimentos, Patria potestad, tenencia,
régimen de visitas, filiación, Impugnación de paternidad, divorcios,
separaciones convencionales, violencia familiar o intrafamiliar, infracción de
la ley penal por adolescentes, entre otros, los cuales pueden afectar en
cualquier momento a toda persona, y para que la atención oportuna a estos
problemas ocurra, exige una gestión administrativa y funcional eficaz que
asegure estándares aceptables del servicio.
En
el desarrollo de la actividad Fiscal se han identificado algunas falencias y
problemas que aquejan a este sector de la justicia, siendo necesario este tipo
de estudios y apreciaciones a fin de hacer un seguimiento de evolución del
sistema luego de las medidas que se vayan a adoptar y asi dar pasos
cualitativos en el problema de la carga procesal, estos temas ayudan a tender
un puente entre la estado (poder judicial y ministerio público) y la sociedad, pues permite que se entienda
y se tenga una mejor idea de lo que sucede dentro de la adm. de justicia y sus
problemas lo que desmitifica al juez o al fiscal como el causante de la demora
cuando existen otros factores que contribuyen a ella.
3. CONCILIACION
FISCAL
En
1996, se convirtieron los Juzgados de Niños y Adolescentes en Juzgados de
Familia al igual que en el Ministerio Público se convirtieron las Fiscalías del
Niño y del Adolescente en Fiscalías de
Familia, cuya competencia comprendía también los asuntos regulados en el Libro
III del Código Civil, es decir el Libro de Familia en las materia ya señaladas,
sin embargo vemos que ante el incremento de los proceso, de los conflictos y la
búsqueda de tutela jurisdiccional efectiva con el cumplimiento del debido
proceso ha significado la puesta en marcha de diversas alternativas y reformas,
las que en algunos casos han generado soluciones, así se retiró la facultad
conciliadora del Ministerio Público en casos de violencia familiar, pero por
ley N° 28494 de abril del 2005, se otorgaron facultades conciliatorias a las
Fiscalías de Familia, en otras materias,
distintas a la violencia familiar, estas son alimentos, tenencia de menores,
régimen de visitas y régimen de la patria potestad; sin embargo el N° de casos
que se vienen atendiendo en estos temas no superan los 20 al año, lo que
constituye un desaprovechamiento de una vía alterna de solución de conflictos
familiares en oportunidad prejudicial, que podría hacer disminuir
considerablemente la carga procesal en
los Juzgados de Familia
4. FALENCIAS
EN EL ÁMBITO DE LA GESTIÓN INSTITUCIONAL ANTE EL INCREMENTO DE DENUNCIAS
Por
mandato del art. 113 del CPC, el Ministerio Público interviene en el proceso
judicial con atribuciones como la de ser parte, o como tercero con interés
cuando la ley lo dispone que se lo cite
y como dictaminador concordante con el art. 141 del CNA, según el cual en los
casos que proceda emitir dictamen este será fundamentado después de actuadas
las pruebas y antes de que expedida sentencia, si la intervención del MP no se
produce, acarrea nulidad de oficio o a petición de parte , así también la LOMP
en el art. 96-A señala que debe intervenir en todos los asuntos que establece
el CNA y la ley establece la política del Estado y la sociedad frente a la
violencia familiar, en tal sentido en los procesos de filiación en los
supuestos diferentes al art. 6° del art. 402 del CC. Los Fiscales deben dictaminar por ser un
proceso que atañe al interés del menor y no solo patrimonial sino derechos
fundamentales como son el derecho a la identidad, al origen biológico de
conocer su origen en tal sentido debe dictaminar el Fiscal de Familia.
[1] BINDER, Alberto, "Menor Infractor y Proceso Penal. Un modelo para
armar " en la niñez y la
adolescencia en conflicto con la ley Penal, El Salvador, PNUD, 1995 p 83
[2] GROSMAN, Cecilia, Los Derechos del Niño en la Familia, Discurso y
Realidad, 1998, citado en MARTINEZ RUIZ, Amalia, en la “Convención sobre los
Derechos del Niño”, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2002, p 101
[3] RÍOS ESPINOSA, Carlos. “Grupos vulnerables y derecho penal: el caso de
los menores infractores”. En Bien común y gobierno. México, 1998, Año IV, Nº.
47.
[4] CILLERO, Miguel. Perú 1999. “Los Derechos de los niños y los límites
del sistema penal”, en “Realidad y utopía de los niños y adolescentes”. Nº 3,
p. 55.
[5] HERNÁNDEZ ALARCÓN, Christian - Profesor de la Pontifica Universidad
Católica del Perú y de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón –
“Aproximación al Sistema de Justicia Penal Juvenil Peruano”. p.24
[6] CHUNGA LAMONJA Fermín G. “El adolescente infractor y la ley penal” -
Editora Jurídica Grijley E.I.R.L – 2007. Lima – Perú, cit., pp. 14
[7] Se acepta que “hablar de menores significa hablar de hombres que
atraviesan etapas prematuras de su vida; hablar de “derecho de menores” importa
hablar de aquello que comienza o se adecua al ser humano en la minoridad. la
tendencia moderna es que no pueden someterse al ámbito que rige para los
adultos. Sea, como se afirma de manera tradicional en la doctrina, porque son
inimputables; o bien, porque se reconoce que su personalidad apenas se
encuentra en formación, pudiendo contar con cierta madurez, más no completa. Nuestro
vigente Código Penal establece en su artículo 20 que los menores de edad están
exentos de responsabilidad penal. Ante lo dispuesto por el citado artículo, el
Código de los Niños y el Adolescentes, aprobado mediante Ley N° 27337, materializa
un proceso de administración de justicia para niños y adolescentes.
[8] FERNANDEZ ALARCON, Christian, artículo “Naturaleza Jurídica de la
Responsabilidad del Adolescente”
[9] MARTÍNEZ REGUERA, Enrique, et. al. ¿Tratamiento penal para menores?
Caritas Española, Madrid, España, 1989, p. 18
[10] Comprendemos que lo que se ha querido hacer es un Derecho Penal de
Menores que pretenda ser humano, moderno, justo, moralizador, eficaz y
realista, pero se ha olvidado la realidad nacional. El mal es viejo y generalizado.
Como que también ha sido denunciado una y otra vez (ante un sistema tutelar
propio de la doctrina de la irregularidad social, no existieron los medios para
ejecutar las medidas tuitivas. Ahí estuvo el fracaso del Código de Menores de
1962).
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