EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

INTRODUCCION

Entre las nociones fundamentales del derecho internacional privado cabe citar los puntos de conexión: elementos de la relación jurídica —nacionalidad, domicilio, lugar en que se realiza un acto— que sirven para determinar la norma material aplicable (calificación del supuesto de hecho) y averiguar la ley a aplicar; el reenvío que la norma de conflicto del tribunal hace a una extranjera; el orden público (principios que, representativos de los valores intangibles de una sociedad, se plasman en normas imperativas que no pueden ser sustituidas por otras de derecho extranjero); el fraude de ley (sumisión a una norma de cobertura extranjera con la finalidad, reprochable, de sustraerse a los efectos de una ley propia).

Con el crecimiento de las Relaciones Privadas Internacionales se multiplican los problemas que éste genera, fomentando la necesaria búsqueda de solución a los mismos; mediante disposiciones Nacionales o a través de Convenios. A partir del siglo XIX, el Derecho Internacional Privado obtiene un mayor desarrollo en todos los Países, adquiriendo un carácter particular, la condición jurídica del extranjero experimenta una significativa mejoría; llegando a Reglamentarse los Derechos que éstos pueden Disfrutar en disposiciones legislativas, la Nacionalidad y Los Conflictos de Leyes, son también materias objeto de disposiciones cada vez más amplias y precisas, resultado de los Intercambios Económicos que generan el desarrollo de la Industria y el Transporte.

En le presente trabajo analizaremos de manera detalla la Evolución del Derecho Internacional Privado partiendo de lo general a lo especifico

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1.    GENERALIDADES

Los juristas del Derecho discuten si el Derecho Internacional Privado (dip) tuvo origen en la antigüedad o si es una rama más moderna. Algunos, como Antonio Boggiano, descreen de los antecedentes del dip en la antigüedad, aunque consideran al Derecho Romano para comenzar a investigar y detallar el origen del mismo. “...parece inoficioso estudiar si en los antiguos derechos griego y romano regían normas de DIP análogas a las actualmente en vigor, pues, aun suponiendo su controvertida existencia, tales reglas no han ejercido ulterior influencia, resultando curioso que los juristas romanos no nos hayan legado en esta materia”[1]

Otros autores como Goldschmidt o Espinar Vicente, ya que, si bien el DIP, tal como lo entendemos hoy en día, no existió posiblemente hasta 1228, la problemática del conflicto de leyes se inscribe en la historia desde antes. En tal sentido, cabe remontarnos a la antigüedad para ver cómo en Grecia o Roma eran resueltos los casos iusprivatistas con elementos extranjeros. Espinar Vicente aclara con puntualidad estos conceptos.

“Pues bien, aunque en principio creemos posible admitir la existencia de relaciones privadas “internacionales” y de fórmulas específicas para la solución de estos problemas, queremos señalar que esta constatación no implica necesariamente la afirmación correlativa de que los supuestos de tráfico externo y las respectivas jurídicas del mundo antiguo sean susceptibles de asimilación a lo que hoy consideramos como el objeto y técnicas de reglamentación de nuestra disciplina”[2]

2.    LA EVOLUCION DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO A TRAVES DEL TIEMPO

2.1  ANTIGUA GRECIA

El hombre alcanzaba su perfección en las polis, ya que gracias a su ley obtenía paz y libertad. Existía un predominio del elemento personal sobre el territorial, la polis era la reunión de ciudadanos conviviendo bajo una estructura político religiosa que los autoabastecía.

Tarde o temprano surgieron incapacidades autárquicas de las polis, surgió el comercio como necesidad para obtener lo que no se podía conseguir en las polis y era necesario traerlo. Pronto este comercio se dio no sólo entre las ciudades de la liga griega, sino fuera de ella. Comienzan las entidades análogas a los bancos, el contrato de transporte marítimo, el seguro, el préstamo, etc.

Los extranjeros podían ser de dos tipos: por “guerra” o enemigos y por “intercambio” o comerciantes. El derecho de las polis no contemplaba al extranjero. Para ello se le designaba un “protestes” o padrino que lo representaba ante los tribunales. Luego, esta figura se extendió de los extranjeros a quienes residían en las polis.

Posteriormente, los que residían de manera estable pasaron a equipararse a los “politai”, los “politeia” estaban exentos de pagar impuestos para establecerse, se les reconocía el derecho de propiedad y matrimonio. En un escalón más alto, encontramos a los “isopoliteia”, que tenían algunos derechos públicos.

Existían también tratados de asistencia judicial entre ciudades donde se establecía reglas para la competencia, normas materiales de DIP y derecho aplicable.

El extranjero no accedía al tribunal por un derecho inherente a él, sino como gracia o privilegio otorgado. En este caso, no era el último domicilio del de cuius el que establecía el tribunal, sino un privilegio por ser ateniense para acceder a los tribunales.[3]

2.2  IMPERIO ROMANO

En Roma, los casos internacionales se regían por el “ius gentium”, una legislación especial aplicada por los pretores peregrinos y reconocida por los juristas romanos. Los casos de derecho privado que involucraban a extranjeros, nacieron como consecuencia del comercio internacional. En efecto, es básicamente la “lex mercatoria” la que da origen a los primeros conflictos de leyes con nacionales de otros estados.

El derecho comercial –si bien reconoce orígenes en el Código de Hammurabi (2080 a.C), por ejemplo disposiciones sobre préstamos con interés, contratos de depósito, comisión y otros– nació independiente en la Edad Media. En Roma existían disposiciones de derecho comercial, pero no como rama autónoma.

Algo similar podemos decir del dip por ese momento. Hallamos disposiciones en grado potencial y no actual. Posteriormente, con las invasiones bárbaras, se reconoció a cada habitante el hecho de vivir según la ley de su origen. Así, no encontramos ni en Grecia ni en Roma el DIP propiamente dicho, pero si sus orígenes remotos.

2.3  EDAD MEDIA Y EDAD MODERNA

En la temprana Edad Media, los diferentes Grupos Sociales y las Tribus establecidas en el suelo Galo conservaron sus propias Leyes. En ello encontramos la manifestación  del Sistema de la Personalidad de la Leyes, “Cada uno seguía, en este sistema la ley propia de los de su raza; el Franco la ley Ripuaria o la ley Sálica; el Burgundo, la ley de los burgundos y el Galo Romano la ley Romana. Los extranjeros sufren graves limitaciones, no tienen bienes, ni familias, incapaz de casarse con una mujer franca y de tener hijos legítimos de ella, según la ley de los Francos, no pueden transmitir o recibir una sucesión en el imperio de los Francos. 

En las teocracias de la antigüedad, es decir, en las Sociedades en las que imperaba la idea religiosa, se puede observar un desprecio hacia los extranjeros. Se establece una profunda desigualdad entre el autóctono y el extranjero en base al criterio religioso. “La religión domina los ámbitos de la vida Pública y Privada, dirige la evolución de aquellos pueblos en donde su verdadera cohesión como grupo sociológico se amalgama mediante reglas religiosas”.

La discriminación de los extranjeros en la antigüedad estaba basada en la idea religiosa en los términos siguientes: “El ciudadano es el hombre que posee la religión de la ciudad y que honra a sus mismos dioses. El extranjero es el que no tiene acceso al culto, al que los dioses de la ciudad no protegen. Sin embargo, en la India se establecieron relaciones comerciales con los extranjeros. “El Comercio estaba sujeto también a una reglamentación que ofrece abundantes pruebas de la admisión de los extranjeros por los Indús a la economía social y jurídica de su país al igual, que la Civilización Egipcia.

En el mundo Griego es notable la distinción de la condición de los extranjeros que se observa en Esparta y en Atenas. En la primera se crearon las bases para hacer de la misma una sociedad aislada y militar. Sus leyes “Imponían infinitas trabas a todo elemento extraño a la Nación. 

El derecho de Albinage y otras limitaciones no pudieron resistir el peso de la Influencia Comercial debido a razones políticas. Observamos que paulatinamente mediante decisiones unilaterales o convenios las referidas limitaciones fueron sustituidas o eliminadas, dándoles capacidad plena para transmitir por causas de muerte, los extranjeros que habían obtenidos carta de ciudadanía fueron librados de la incapacidad, de transmitir sus bienes. La Revolución de 1789 vino a abolir el derecho de Albinage y el de Detracción, quedando abolidos para siempre por ser contrario a los Principios de Fraternidad que deben vincular a todos los hombres, sea cual fuere su País y su Gobierno.

2.3.1     Los Glosadores

En 1228 el profesor boloñés Francesco Acursius o Acursio, al comentar el primer título del primer libro del Codex –que contiene el denominado “Cunctus Populus”–, impuso a los tribunales de Módena el deber de aplicar, en ciertos casos, el derecho de Bolonia, ya que “en una entidad política la ley sólo se aplica a los súbditos, y que por ello la ley de Módena no se aplica al boloñés”.

El texto comentado por Acursio hace referencia a la designación de cristianos católicos a todos aquellos que observen la ley mandada por religión. Aquí se introdujo el principio de la extraterritorialidad del Derecho, definida por Goldschmidt como la “hora estelar del Derecho Internacional Privado”[4]

Al respecto, Pardo dice que, si bien no existe directa conexión entre texto y comentario o glosa de Acursio, “por las necesidades del tráfico interestatal, se impone sin mayores justificativos”[5]. Para esa época otros glosadores avanzaron con la idea de dar certeza y seguridad a las relaciones jurídicas, en definitiva, dar justicia a la solución de problemas “no convencionales”.

En tal sentido, Irnerius y Placentino tomaban el Digesto, las Novelas y las Institutas y glosaban sus textos dando gran fuerza al desarrollo de nuestra ciencia.

Se hizo una primera discriminación sobre los estatutos favorables y desfavorables. Eran favorables los que regulaban al individuo sin importar el estado donde estuviera.

Es decir que eran extraterritoriales. Eran desfavorables los que no salían del territorio. Eran territoriales.

Nótese la terminología de los glosadores: Favorable en lugar de extraterritorial. De algún modo anticipa la voluntad de permitir el ingreso del Derecho extranjero en el territorio, cuando razones de justicia lo soliciten. El principio de soberanía es acotado en ciertos casos, al principio de carácter muy excepcional.

Sin embargo, estos avances han desarrollado nuestra materia hacia un objetivo claro: la justicia.

2.3.2     LOS POST GLOSADORES

En el esquema de estatutos favorables y desfavorables, los postglosadores analizan las relaciones jurídicas en cada caso. Buscan la aplicación más circunscripta, sin perder de vista la calidad y clasificación de los estatutos. A fines del siglo XII, con el auge de ferias y mercados europeos, se acrecentó en forma gradual el intercambio comercial, dando origen a la “lex mercatoria”. Dicha ley se podría caracterizar, como lo hace Marzoratti, en un derecho “consuetudinario, profesional y subjetivo”[6].

Las ferias y mercados nacieron cuando el feudalismo era el sistema político, social y económico imperante. La economía de las ciudades se vio enriquecida por la aparición de esta nueva modalidad de comercio. Aparecieron las corporaciones de mercaderes, artesanos e industriales a fin de defender y hacer valer los derechos de su grupo.

Las corporaciones designaban a sus autoridades (cónsules) y establecían estatutos y normas y usos que los regían. Los cónsules ejercían las funciones de jueces entre comerciantes. Bartolo de Saxoferrato, en el siglo XIV introdujo la bilateralidad en la clasificación de los estatutos. Es decir, permitir la colisión de normas entre los estatutos personales extranjeros y locales y los reales extranjeros y locales, según sea lo más adecuado.

Aldrico, en “Dessensiones Dominorum”, opina que entre dos estatutos el juez debe elegir el que le pareciese más poderoso y más útil[7]. En tal sentido, en materia contractual, se inclina por adoptar la ley del lugar de celebración del contrato, como “mejor” estatuto.

Baldo (Jacobus Balduinus) realizó la distinción entre procedimiento y ley de fondo (ad litis ordinatione y ad litis decisionem). Más adelante, Jean de Ravegny introdujo el punto de conexión real; su discípulo Guillermo de Cun calificó los estatutos reales como los que afectan directamente a las cosas y los personales que afectan a personas y a cosas de manera indirecta.

La doctrina francesa tiene una clasificación unilateral de los estatutos, aplica la “lex fori” (o ley del juez interviniente) para las personas sujetas al derecho del juez o a las cosas situadas en su jurisdicción. Para los extranjeros y cosas con situación fuera de la jurisdicción del juez, el ius commune o lex loci, según el caso.

2.3.3     ESCUELAS ESTATUTARIAS

1.    ESCUELA FRANCESA DE SIGLO XVI

Dentro de ella se clasificaba los estatutos en reales y personales. Los reales tenían aplicación territorial y se referían, por ejemplo, al derecho de propiedad. Los personales tenían aplicación extraterritorial y se referían, por ejemplo, a temas de capacidad.

Bertrand D´Argentré (1519-1590), juez y maestro de derecho en Francia, agregó la categoría de estatutos “mixtos”. En ellos existía preferencia por el estatuto real. Para este autor la solución de los casos ius privatistas internacionales era en principio territorialista.

D´Argentré era un noble bretón y luchó contra la absorción de su provincia por Francia. De ahí su espíritu defensor de la independencia de su provincia, que luego fue aceptada como independencia del Estado francés. De allí su frase: “todos los estatutos son reales”.

Debemos destacar que, como señala Goldschmidt, existía en el Estado moderno una doble lucha: la interna contra el feudalismo y la externa contra la unificación del Imperio. Bodin va más allá y señala que existe y le asiste a cada Estado un poder irrestricto para autoregularse independientemente de los demás[8].

Dumoulin y Guy Coquille agregan al territorialismo francés algo de flexibilidad por vía de excepción. El primero de ellos entiende que en cuanto estado y capacidad de las personas, forma y contratos, vale la admisión de un estatuto extranjero. En el primer caso el principio “locus regit actum” y en el segundo la autonomía de la voluntad.

Respecto del estado y capacidad de las personas, para los casos de estatutos mixtos, hay una solución diferente a la de D´Argentré, que prevalecía el estatuto personal sobre el real.

Guy Coquille señala que la costumbre, la voluntad del legislador y de los contratantes deben pesar en la elección del estatuto. Otra vez nos encontramos en presencia de una moligeración del principio territorialista francés que caracterizó esta escuela.

2.    ESCUELA HOLANDESA DEL SIGLO XVII

Según esta escuela  el Estado aplica el Derecho extranjero en virtud de un pacto tácito entre estados. Era una elección libre del Estado que inspiraba la “comitas” traducida como cortesía u obligación legal.

siendo las normas de cada Estado soberano aplicables en sus límites jurisdiccionales, obligando a todos los sujetos dentro de tales límites y no fuera de ellos (primera máxima de Huber); definiendo aquellos sujetos como permanente o temporariamente radicados en su territorio (segunda máxima): el ´principio territorial´ así entendido podía exceptuarse en virtud de normas locales de Derecho Internacional Privado basadas en su tercera máxima, según la cual los jefes de los Estados, id comiter, obran de suerte que las leyes de cada Estado, después de haber sido aplicadas en los límites de sus territorios, conservan sus efectos en todo lugar, con tal que ni los otros Estados ni sus súbditos sufran menoscabo en su poder o derecho”[9]

La doctrina de Huber tuvo influencia decisiva en Inglaterra y Estados Unidos. En el Reino Unido, hacia el siglo XVIII, los tribunales del common law aplicaron el law merchant (derecho mercantil), primero como hecho y luego como derecho, así surge de lo dicho por Lord Mansfield en el caso Holman vs Johnson, que en cada acción debe intentarse resolverla mediante la ley de Inglaterra, pero, es necesario aplicar la ley del país donde la causa de la acción tuvo lugar,[10]

El fundamento utilitario de esta escuela era la excepción al principio de los estatutos reales según clasificó D´Argentré en la escuela francesa.

Comienza entonces la clasificación de los estatutos mixtos, tal como desarrolló el holandés Pablo Voet. Tal como describe Balestra, Voet desarrolló el estatuto mixto que “reúne en sí cualidades que hacen simultáneamente al estatuto real y personal”[11].

Los estatutos mixtos –sigue el autor– conservan caracteres del real y del personal. El caso de la validez extraterritorial de la forma es uno de esos casos. He aquí una diferencia con los estatutos mixtos de la escuela francesa, quienes no consideraban como estatuto mixto a la forma de los actos jurídicos.

3.    ESCUELA FRANCESA DEL SIGLO XVIII

En esta escuela se mantiene la clasificación de los estatutos en reales, personales y mixtos[12]. Sin embargo, comenzó a hacerse más notoria la importancia de los estatutos personales sobre los reales. Se extraterritorializa un poco más el Derecho. Se ve un claro avance hacia la internacionalización desde el punto de vista de los estatutos.

El avance del espíritu liberal en esta escuela la diferencia sensiblemente de la anterior. Además, existía ya una independencia política lo suficientemente asimilada lo que no hacía prever ningún perjuicio en contra de ella a través de la aceptación del Derecho extranjero. Es esta la última escuela estatutaria, en ella cobra interés lo que más adelante desarrolló Savigny como la siège o asiento de la relación jurídica para determinar el derecho aplicable. El ejemplo citado por Balestra es de la patria potestad y ley matrimonial. Se accedió a regir ambas por la ley personal del padre o marido a fin de determinar una ley a seguir y despejar la incertidumbre.

Lo importante de esta escuela es la preponderancia que adquieren los estatutos personales y la extraterritorialización del Derecho.

4.    ESCUELA ANGLOSAJONA DEL SIGLO XIX

Esta escuela sostiene que algunos institutos deben regirse por la ley del domicilio de la persona. No obstante, entendió que existen excepciones como los inmuebles (lex situs), los contratos (ley del lugar de celebración) y el matrimonio (lex celebrationis)[13].

Otras dos escuelas aparecieron en eterna rivalidad: Yale y Harvard. La segunda, representada por Beale en 1935, acentuó la incorporación legislativa del Derecho extranjero. Es decir que no se aplicó el Derecho extranjero como tal, sino que se incorporó al Derecho propio. Así, no hay un Derecho adquirido sin una ley que lo cree.

Asimismo para esta escuela el juez recrea el Derecho extranjero produciendo la nacionalización de dicho Derecho, es la única manera de reconocerlo. Es decir, no existe aplicación del Derecho extranjero per se.

Se  condicionó la aplicación de un Derecho extranjero cuando un derecho ha sido adquirido en otro territorio bajo una autoridad competente. Esta es la doctrina de los derechos adquiridos o “vested rights”.

5.    SISTEMA DE NACIONALIDAD

El autor Mancini, volvió al sistema de los estatutos, ya que para él la nacionalidad es la base racional del Derecho, ya que el derecho de un Estado está pensado para los nacionales de dicho estado. Mancini pregonó un cierto universalismo en cuanto a la uniformidad que deberían tener internacionalmente las normas “pocas, precisas e imperativas” para resolver los casos iusprivatistas con elementos de Derecho extranjero. El nacionalismo de Mancini, como lo fue la forzada interpretación del Codees en la Glosa de Acursio, obedece a circunstancias históricas, políticas y económicas que son las que provocan el avance en la doctrina judicial.

Este autor es forjador de una concepción de la materia posteriormente continuada por distintos autores. Defensor a ultranza del sistema de la nacionalidad, argumentó en su bibliografía numerosas razones de orden práctico y fáctico por las cuales un individuo llevará consigo la legislación que lo vio nacer. Si consideramos que cada ser está condicionado por la situación que lo rodea, la legislación que se adecua más justamente a él es la de su lugar de origen. Para Mancini existen estatutos necesarios y voluntarios.[14]

6.    LA COMUNIDAD JURÍDICA DE LOS ESTADOS

Para el autor Savigny, las relaciones jurídicas debían estar reguladas por el derecho que en cada caso corresponda. Por medio de la unificación, los casos de DIP responderían a conexiones universalmente admitidas, con el auxilio de la jurisprudencia como integradora de lagunas de la ley.

Savigny impulsó el traslado de las instituciones del Derecho Privado al DIP, dejando de lado “la dicotomía miserable de estatutos personales y reales” para dejar lugar a la “inagotable riqueza del tres veces milenario arsenal de los conceptos del Derecho Privado”. La doctrina de Savigny es la búsqueda del asiento de la relación jurídica, a fin de obtener la solución más justa.

El mundo había sufrido tres grandes cambios: en 1517 la publicación de la Tesis de Lutero; en 1789 la Revolución Francesa y en 1848 se agrieta el mundo económico y político con el Manifiesto Comunista de Marx.

Savigny señala: “El principio guía es la naturaleza de la relación jurídica: el principio sede no es más que el proceso para encontrar la ley más conforme con la relación jurídica, y el principio de sumisión voluntaria no pasa de un elemento de relación de las personas con la ley conforme con la naturaleza de la relaciones jurídicas constituidas por las mismas” (16). Él dejó gran influencia doctrinaria hasta hoy gracias al tratamiento y la explicación que le ha dado a cada situación jurídica. Ha sido uno de los grandes mentores jurídicos de las doctrinas actuales debido a la sólida fundamentación de sus conceptos y su apego a la realidad, no siempre visible entre los juristas pasados y actuales.

2.4  EDAD CONTEMPORANEO

Con el crecimiento de las Relaciones Privadas Internacionales se multiplican los problemas que éste genera, fomentando la necesaria búsqueda de solución a los mismos; mediante disposiciones Nacionales o a través de Convenios. A partir del siglo XIX, el Derecho Internacional Privado obtiene un mayor desarrollo en todos los Países, adquiriendo un carácter particular, la condición jurídica del extranjero experimenta una significativa mejoría; llegando a Reglamentarse los Derechos que éstos pueden Disfrutar en disposiciones legislativas, la Nacionalidad y Los Conflictos de Leyes, son también materias objeto de disposiciones cada vez más amplias y precisas, resultado de los Intercambios Económicos que generan el desarrollo de la Industria y el Transporte.

La verdadera evolución del derecho internacional privado ocurre a partir del siglo XIX, con las personas extranjeras del territorio europeo, a partir del siglo XIX, el derecho internacional privado, desde el punto de vista doctrinario y legislativo, obtiene un mayor desarrollo en todo los países, adquiriendo, conforme al desarrollo histórico de cada uno de ellos, un carácter particular.

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[1] BOGGIANO, Antonio. “Historia y Sistema del Derecho Internacional Privado”, E.D. 90-889.

[2] ESPINAR VICENTE, José María. “Algunas consideraciones en torno al desarrollo histórico del derecho internacional privado en la Grecia de las ciudades”, Rev. Del Dº Priv., junio 1981, p. 547.

[3] BREMOND, Mathieu. “Isocrate Egimétique”, Ed. Les Belles Lettres, 1988.

[4] GODSCHMIDT, Werner. “Curso de Derecho Internacional Privado. Derecho de la Tolerancia”, Ed. Depalma, 1992, p. 69.

[5] PARDO, Alberto Juan. “Derecho Internacional Privado”, Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, 1975, p. 148.

[6] MARZORATTI, Osvaldo J. “Derecho de los negocios internacionales”, Ed. Astrea, 1997, p. 4.

[7] Ver. BOGGIANO, op. cit.

[8] Ver. BOGGIANO, op. cit. P. 189

[9] Ver. BOGGIANO, op. cit. P. 258

[10] Ver. BOGGIANO, op. cit. P. 235

[11] BALESTRA, Ricardo, “Manual de Derecho Internacional Privado”, Ed. Abeledo Perrot, 1993, p. 44.

[12] BIOCCA-CARDENAS-Basz, “Lecciones de Derecho Internacional Privado. Parte General”, Ed. Universidad. Madrid

[13] Espinar Vicente, José María. “Algunas consideraciones en torno al desarrollo histórico del derecho internacional privado en la Grecia de las ciudades”, Rev. Del Dº Priv., junio 1981, p 354

[14] ARIAS NÚÑEZ. Luis: manual de derecho  internacional privado.  (1998).